Klagenævnet for Udbud annullerer tildelingsbeslutningen på en forpligtende SKI-aftale

Klagenævnet for Udbud har i en kendelse fra den. 9. februar 2018 annulleret tildelingsbeslutningen på en forpligtende SKI-aftale om fødevarer, der blev indgået i november 2016.

Det stiller nu en række spørgsmål til lovligheden af de allerede indgåede kontrakter samt om ordregiverrne/kommunerne fortsæt kan anvende aftalen. Et spørgsmål der også er afhængig af, om Klagenævnets kendelse ankes til domstolene. Både Klagenævnslovens § 17, stk. 5 (særlig dansk bestemmelse om rammeaftaler og uden virkning), og udbudslovens § 185, stk. 2, (om ophør af kontrakt ved annullation af tildelingsbeslutningen) er relevante at se nærmere på i den forbindelse (se nedenfor afsnit 2 og 3).

Udover disse – spændende spørgsmål om håndhævelse af udbudsreglerne –  er kendelsens materielle indhold interessant på flere punkter. For det første i relation til muligheden for at ændre i krav ved overgåelse til udbud med forhandling efter at ordregiver ikke har modtaget konditionsmæssige tilbud og for det andet i relation til den valgte evalueringsmetode i et sortimentsudbud, herunder både i relation til prisen og til vurderingen af kvaliteten af de pågældende produkter.

Nedenfor ses der først nærmere på kendelsens materielle indhold i afsnit 1, mens de potentielle konsekvenser ved brugen af rammeaftalen behandles nærmere i afsnit 2 og 3.

Det bemærkes i øvrigt, at sagen var indbragt for Klagenævnet tilbage i november 2016, og Klagenævnet har således været hele 15 måneder om af afgøre sagen. Kendelsen af afsagt af 2 dommere og 2 sagkyndige medlemmer, hvilket også indikerer vigtigheden af spørgsmålene i afgørelsen.

1) Kendelse af 9. februar 2018, Dansk Cater A/S mod Staten og Kommunernes Indkøbsservice A/S

SKI udbød i april 2016 som offentligt udbud efter udbudsloven en 4-årig (forpligtende) rammeaftale om levering af fødevarer til offentlige køkkener. 51 kommuner har tilsluttet sig aftalen.  Varesortimentet omfattede ca. 4.500 varelinjer med en anslået værdi på ca. 1,6 milliarder kr. inden for et bredt område af fødevaresortiment. Der er tale om en eneleverandøraftale, hvor SKIs tilsluttede kunder anvender rammeaftalen ved at foretage et ”direkte træk” på aftalen.

De 3 tilbudsgivere afgav alle ukonditionsmæssige tilbud, og SKI valgte derfor at overgå til udbud med forhandling uden offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, jf. udbudslovens § 61, stk. 1, nr. 2.

Den 2. november 2016 besluttede SKI at tildele rammeaftalen til Hørkram. Kontrakten blev indgået samme dag uden afholdelse af standstill.

Den 16. november 2016 indgav Dansk Cater A/S klage til Klagenævnet for Udbud. Klagen vedrører for det første spørgsmålet om ændring af mindstekrav i forbindelse med, at ordregiver overgik til udbud med forhandling (afsnit 1, om hvorvidt SKI kunne frafalde mindstekrav om fejl i tilbudsgivernes tilbud). For det andet omhandler klagen spørgsmålet om ordregiverens undersøgelsespligt (afsnit 2). For det tredje omhandler sagen en række forhold omkring evaluering (afsnit 3). Klager havde dog også stillet nogle ellers interessante påstande om standstill ved overgåelse til udbud med forhandling, men disse tager Klagenævnet ikke stilling til.

1) Ændring af mindstekrav – Fejlmargin ved afgivelse af tilbud

Det fremgik af udbudsmaterialet, at tilbudsgiverne ikke kunne undlade at tilbyde en vare på den enkelte varelinje under det obligatoriske sortiment. Erfaringsmæssigt havde SKI oplevet, at der ofte skete fejl i tilbudsafgivelsen ved udbud af så̊ mange varelinjer, hvorfor SKI havde suppleret med retningslinjer for vurderingen af konditionsmæssighed.

Disse retningslinglinjer angav, at fejl i ”én eller flere kritiske varelinjer”, medførte, at tilbuddet var ukonditionsmæssigt, og tilbuddet vil i sin helhed ville blive forkastet. Ved fejl i ”mindre kritiske varelinjer”, accepterede SKI ”maksimalt 3 % fejl i det samlede antal varelinjer”. Under spørgsmål/svar i det offentlige udbud ændrede SKI denne fejlmargin fra 3 % til 5 %.

Uanset denne ændring var alle tilbudsgivere i første omgang ukonditionsmæssige, og SKI valgte derfor at overgå til udbud med forhandling uden offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, jf. udbudslovens § 61, stk. 1, nr. 2. I den forbindelse frafaldte SKI en række krav om ukonditionsmæssighed ved fejl på varelinjer. Det fremgik herefter, at SKI også for de kritiske varelinjer ville acceptere en større fejlmargin. SKI ville acceptere, at tilbuddet indeholdte ”… maksimalt 20 kritiske varelinjer med fejl. Hvis der er mere end 20 kritiske varelinjer med fejl, er tilbuddet ukonditionsmæssigt, og tilbuddet vil i sin helhed forkastes.”

Klager gjorde gældende ved Klagenævnet (påstand 1), at der var tale om en ulovlig ændring af grundlæggende elementer i udbudsmaterialet, hvilket udgjorde en overtrædelse af udbudslovens § 2 og § 66, stk. 2.

Klagenævnet fandt indledningsvist, at forholdet ikke var omfattet af udbudslovens § 66, stk. 2, da ændringen ikke skete på baggrund af forhandling, men på SKI´s eget initiativ. Endvidere omhandlede ændringen ikke ”juridiske” eller ”funktionelle forhold” vedrørende den udbudte kontrakt, men alene en lempelse af et formkrav til tilbuddet. Klagenævnet udtalte i den forbindelse bl.a., at ”Lempelsen var egnet til at undgå, at tilbud på grund af en enkeltstående fejl skulle erklæres ukonditionsmæssige, og ændringen var dermed egnet til at øge den faktiske konkurrence.” Ændringen havde således ingen indflydelse på om potentielle tilbudsgivere ønskede at deltage i udbuddet, og derfor var ændringen ikke ” … egnet til at fordreje konkurrencen mellem de faktiske tilbudsgivere.” Ændringen af mindstekravet udgjorde derfor ikke en ændring af et grundlæggende element, og ændringen var derfor ikke i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2.

2) Ordregivers undersøgelsespligt – ukonditionsmæssighed

Klager havde gjort gældende (påstand 2), at den vindende tilbudsgivers tilbud var ukonditionsmæssigt henset til, at tilbuddet var ukonditionsmæssigt på 5 af  de såkaldte ”kritiske” varelinjer. Det drejede sig om produkter fra Bakkedal, der ikke opfyldte tilbudslistens krav til fedtsammensætningen samt en tomatpure/koncentrat, der efter SKIs eget ekspertpanels opfattelse ikke udgjorde en ”tyk pasta”.

Klagenævnet fandt, at tilbuddet ikke var ukonditionsmæssigt, og at der i det foreliggende tilfælde ikke var en undersøgelsespligt for SKI, der var berettiget til at lægge oplysningerne i tilbuddet til grund, jf. udbudslovens § 159, stk. 3 og 5, og § 164, stk. 2. På trods af, at SKI havde modtaget vareprøver forelå der ikke en pligt til at kontrollere oplysningerne. Om indlevering af vareprøver havde SKI selv angivet i udbudsmaterialet, at ”… Vareprøver har således ikke til formål, at sætte SKI i stand til at foretage en undersøgelse af, hvorvidt grundlæggende elementer er opfyldt. Formålet med opstillede grundlæggende elementer er at sikre, at leverandøren i selve kontraktsperioden lever op til disse. Med mindre der opstår tvivl herom, kan det lægges til grund, at indleverede vareprøver overholder opstillede grundlæggende elementer samt krav.”

SKI var på den baggrund som udgangspunkt ikke forpligtet til at undersøge, om de tilbudte produkter levede op til de stillede produktspecifikke krav. SKI kunne derfor lægge til grund, at disse blev overholdt.

3) Evalueringen af de indkomne tilbud

Tildelingskriteriet var i udbudsbetingelsernes pkt. 8 fastsat til ”Bedste forhold mellem pris og kvalitet” med underkriterierne ”Pris” (55 %) og ”Kvalitet” (45 %).

Kriteriet ”Pris”
Ved et sortimentsudbud vil ordregiver skulle foretage en evaluering, som er repræsentativ i forhold til det forventede indkøb. Dette kan fx ske ved at inddrage et skønnet indkøbsbehov/-volumen eller at foretage en vægtning af hver enkelt varelinje.

Der indgik ikke i udbuddet oplysninger om det forventede forbrug pr. varelinje. Derimod skete der en vægtning af prisen på den enkelte varelinje i den samlede evaluering, og den enkelte varelinjes vægt var dels afhængig af vægten (1-5) af den produktundergruppe, som varen tilhørte, dels af, hvor mange andre varer der også indgik i samme undergruppe. Jo flere varelinjer, der indgik i en undergruppe, desto mindre ville prisen på en varelinje i den pågældende produktundergruppe komme til at vægte i den samlede evaluering.

SKI havde begrundet den angivne vægtning i dels det estimerede indkøbsvolumen, og dels i ”vigtighed for SKI’s Kunder”. Sidstnævnte fandt Klagenævnet ikke kunne lægges til grund for vurderingen i relation til prisen, da kravet ikke havde noget betydning for hvad brugerne skulle betale for et produkt. Kravet kunne således ikke begrunde, at de valgte varelinjer udgjorde et repræsentativ grundlag i evalueringen.

Samlet set medførte evalueringen af kriteriet pris, ifølge Klagenævnet, at varelinjer i mindre produktundergrupper, der var angivet med en lav vægt i nogle tilfælde kom til at vægte mere end varelinjer i større produktundergrupper, der var givet en høj vægt, og at varelinjer i forskellige produktundergrupper med samme vægtning indgik med en meget forskellig vægt i den samlede evaluering. Klagenævnet fandt, at det måtte anses for helt usandsynligt, at dette skulle kunne begrundes i det estimerede indkøbsvolumen. Varelinjernes indirekte vægtning på produktundergruppeniveau var således ikke egnet til at reflektere det forventede indkøb. Klagenævnet konkluderede derfor, at modellen ikke var egnet til at bidrage til at identificere tilbuddet med det bedste forhold mellem pris og kvalitet

Kriteriet ”kvalitet”
SKI kvalitetsvurderede 357 vareprøver ud af det samlede varesortiment, der omfattede ca. 4.500 varelinjer. Klagenævnet fandt, at uanset det relativt store antal vareprøver, der blev gennemført, at SKI ikke har havde godtgjort at der var foretaget et repræsentativt udsnit af de tilbudte varer, således som dette blev fastsat i udbudsbetingelserne. Dette skyldtes en skævvridning i hvilke produkter, der blev udtaget til evaluering, der formentlig også var udvalgt ud fra hensynet til at lette den praktiske tilrettelæggelse af den sensoriske test. Et element der ikke fremgik af udbudsbetingelserne og som der derfor ikke kunne lægges vægt på.

Til evalueringen var nedsat et ekspertudvalg, og SKI ville først udvælge vareprøverne efter tilbudsfristen ud fra nogle allerede fastlagte kriterier. Ved udvælgelsen af produkterne valgte SKI ikke at udpege produkter, hvor tilbudsgiverne havde tilbudt det samme produkt. En vurdering der ellers virker saglig, da man må formode, at produkterne vil få samme karakter og dermed ikke have indflydelse på den samlede evaluering. Klagenævnet fandt dog om dette forhold, at dette var i strid med det anførte i udbudsbetingelserne om, at evalueringen ville ske på grundlag af vareprøverne, og derfor var det ikke i overensstemmelse med principperne om gennemsigtighed og ligebehandling, jf. udbudslovens § 2.

Af de udvalgte vareprøver fik klager og den vindende tilbudsgivers produkter forskellige karakterer for ens produkter i ca. 47 % af de tilfælde, hvor det er muligt at sammenligne karaktergivningen for ens produkter. Klagenævnet fandt, at de forskellige bedømmelser skyldtes mangelfulde forhold ved evalueringssituationen.

Klagenævnet fandt samlet set, at den kvalitative evaluering ikke var beskrevet retvisende, og at de udtagede vareprodukter ikke udgjorde et repræsentativt udsnit af varer.

Konklusion:
Samlet set konkluderer Klagenævnet, at både evalueringsmetoden omkring pris og kvalitet ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, og annullerede derfor SKIs tildelingsbeslutning.

2) Konsekvenser ved annullation af tildelingsbeslutningen af en rammeaftale

Uanset at annullation af ordregiverens tildelingsbeslutning må anses for at være en alvorlig sanktion, der er forbeholdt visse grove overtrædelser af udbudsreglerne, er det uklart, hvilken konsekvens det har, at ordregiverens tildelingsbeslutning er blevet annulleret når ordregiveren allerede har indgået kontrakten/rammeaftalen. Annullationen er rettet mod ordregiverens beslutning og indebærer hverken ugyldighed eller uden virkning. Annullation af ordregiverens tildelingsbeslutning betyder, at tildelingsbeslutningen er ophævet uden, at der er sat en ny beslutning ind i stedet for.

Udbudslovens § 185, stk. 2, medfører, at i den situation, hvor Klagenævnet eller domstolene har annulleret ordregiverens tildelingsbeslutning, skal ordregiveren bringe kontrakten til ophør med et passende varsel –  medmindre der foreligger særlige forhold.

Udbudslovens § 185, stk. 2, angiver, at

»Er en tildelingsbeslutning annulleret ved endelig afgørelse eller dom, skal ordregiveren bringe en kontrakt eller rammeaftale, som er indgået på grundlag af beslutningen, til ophør med et passende varsel, medmindre særlige forhold, der tilsiger kontraktens videreførelse, gør sig gældende. Bestemmelsen finder ikke anvendelse, hvor §§ 16 eller 17 om uden virkning i lov om klagenævnet for udbud finder anvendelse. Ordregiverens eventuelle beslutning om kontraktens videreførelse skal offentliggøres samme sted som udbudsmaterialet senest 7 kalenderdage efter offentliggørelsen af den endelige afgørelse eller dom.”

»Såfremt beslutning om tildeling af en indkøbscentrals rammeaftale ikke er annulleret, jf. § 13, stk. 1, nr. 2, på tidspunktet for iværksættelse af tildelingsprocedure for en kontrakt på baggrund af rammeaftalen, kan kontrakten ikke erklæres for uden virkning med henvisning til, at indkøbscentralen har begået fejl, jf. dog § 17, stk. 1, nr. 2 og 3.«

Bestemmelsen blev indført for at sikre, at en indkøbscentrals brugere kan anvende indkøbscentralens rammeaftaler uden at risikere, at de kontrakter, der indgås på grundlag af rammeaftalerne senere erklæres for uden virkning på baggrund af fejl begået af en indkøbscentral. Bestemmelsen har aldrig været anvendt, og det kan diskuteres, om det overhovedet er i overensstemmelse med kontroldirektivet at begrænse sanktionen uden virkning. Se Carina Risvig Hamer “Lov om håndhævelse af Udbudsreglerne, Djøf forlag 2015. 

Foreligger en annullation af tildelingsbeslutningen ikke, kan kontrakter, der indgås på baggrund af en indkøbscentrals rammeaftaler med andre ord ikke erklæres for uden virkning efter § 17, stk. 1, nr. 1. Det er ikke selve kontraktindgåelsen, der er afgørende for tidspunktet, men derimod iværksættelse af tildelingsproceduren. De træk der allerede er foretaget påvirkes således ikke af, at tildelingsbeslutningen for rammeaftalen annulleres. De enkelte træk/kontrakterne kan således ikke erklæres for uden virkning og kan videreføres.

Da den pågældende SKI rammeaftale er en eneleverandøraftale, hvor de enkelte kunder anvender aftalen ved direkte tildeling ved at foretage bestilling via fx e-handelssystem, leverandørens webshop, pr. e-mail, telefon, hvorefter der kan ske dag til dag levering, vil værdien af de enkelte kontrakter formentlig ikke overstige tærskelværdierne i udbudsdirektivet, hvorfor også spørgsmålet om uden virkning for allerede indgåede aftaler, også blot er af teoretisk karakter.

Hvis afgørelsen ikke indbringes for domstolene, men bringes til ophør, jf. udbudslovens § 185, stk. 2, vil aftalen ikke kunne anvendes for fremtidige ”træk” på rammeaftalen, da aftalen ikke længere vil eksistere og der vil derfor være tale om direkte tildeling af en kontrakt, hvis aftalen anvendes.

Hvis afgørelsen indbringes for domstolene vil de enkelte kommuner fortsat kunne anvende aftalen indtil der foreligger en endelig dom. Da de træk der foretages formentlig ikke overstiger tærskelværdierne, vil de enkelte træk desuden aldig kunne erklæres for uden virkning. Det giver derfor heller ingen mening, at offentliggøre fx profylaksebekendtgørelser fremadrettet, hvis kommunerne ønsker at anvende aftalen.

Det er således spændende at se, om SKI vælger at indbringe afgørelsen…