Julekalender låge 15: Udbudslovens betydning for reglerne I håndhævelsesloven

Uanset, at det formentlig ligger uden for udbudslovsudvalgets kommissorium at foreslå ændringer i håndhævelsesloven, forslås der alligevel foretaget enkelte ændringer i håndhævelsesloven (Kommissoriet angav, at der alene kunne forslås konsekvensændringer i håndhævelsesloven). Umiddelbart er de ændringer, der er foreslået ikke alle konsekvensændringer, men visse er egentlige nyskabelser i håndhævelsesloven.

Håndhævelsesloven bygger som bekendt på EU’s kontroldirektiver – og det er muligt, at Kommissionen i den nærmeste fremtid, vil forslås ændringer af disse direktiver – først skal de dog evalueres, hvilket egentlig skulle have været sket i 2012.

Nyskabelserne  i håndhævelsesloven på baggrund af udbudslovsudvalgets forslag til ny udbudslov, er implementeringen af udbudsdirektivet uvedkommende. Den eneste bestemmelse i udbudsdirektivet, der kunne have været overvejet placeret i håndhævelsesloven er artikel 73, men denne forslås af uforståelige årsager implementeret i udbudsloven og ikke håndhævelsesloven, se om indholdet pkt. 4.

Udover, at der foreslås mindre konsekvensændringer som følge af fx nye procedurer (klagefrister), som følge af fx ny lov (ændring der omhandler ændring af ordlyd fra udbudsdirektiv til udbudslov), er der også tale om ændringer som næppe kan karakteriseres som konsekvensændringer. Disse omtales i det følgende.

1. Begrænsning af klageadgang

Udbudsloven foreslår, for det første, at visse dele ikke kan være genstand for klage ved Klagenævnet for Udbud. Det gælder fx klage over tildeling af kontrakter omfattet af § 191 (kontrakter under tærskelværdierne uden grænseoverskridende interesse – se julekalenderen låge 9), samt § 158, stk. 2 om at en evalueringsmetode, der er beskrevet i udbudsmaterialet i overensstemmelse med § 158, stk. 1, ikke kan tilsidesættes af klage‐ og retsinstanser, hvis den er gennemsigtig og overholder ligebehandlingsprincippet.

Det foreslås også, at der ikke kan klages over udbudslovens § 1 – om formålet! Det fremgår af lovbemærkningerne, at ”Der kan således f.eks. ikke klages over, at et udbud ikke har resulteret i bedst mulige udnyttelse af offentlige midler.” Bestemmelsen virker umiddelbart overflødig, men better safe than sorry…

2. Håndhævelseslovens titel

Håndhævelseslovens titel forslås ændret tilbage til Lov om Klagenævnet for Udbud. Udover, at jeg naturligvis personligt synes det er irriterende med et nyt navn, når nu jeg har en bog, der udkommer primo 2015, med titlen ”kommentar til lov af håndhævelse af udbudsreglerne m.v”., men derudover giver begrundelsen for ændringen ikke den store mening.

Oprindeligt, ændrerede loven i 2010 navn fra Klagenævnslov til håndhævelseslov, da den også indeholdte regler for ordregivere og ikke kun for sagsbehandlingen ved Klagenævnet. Det gør loven stadigvæk! Således omhandler bl.a. § 2, § 3, § 4, § 5, § 15, § 25, ikke Klagenævnets sagsbehandling – og lovens titel burde derfor bevares – også af hensyn til at undgå, at der skabes forvirring om, hvorvidt der er sket substantielle ændringer i loven – hvilket ikke er tilfældet. Det er således ikke korrekt, når det angives i lovforslaget, at det kun er regler om Klagenævnet, der bevares i loven.

En lidt spøjs ting i relation til ændring af titler er også, at titlen til kapitel 2 ændres til “Standstill‐periode og profylaksebekendtgørelse”. Jeg tænker, at det må være første gang, der bruges ordet profylaksebekendtgørelser i en dansk lov – og det er spændende om ordlyden får lov at gå igennem Justitsministeriets  kyndige lovtekniske medarbejdere.

3. Mulighed for at have en længere standstill-periode

§ 3, stk. 2. En ordregiver kan fastsætte en længere standstill‐periode end standstill‐perioderne nævnt i stk. 1.

Den længere standstill-periode medfører at indgivelse af klage i den forlængede standstill-periode, har automatisk opsættende virkning, jf. lovens § 12, stk. 2.

I dag er praksis således, at ordregiver godt aftaleretligt kan have en længere standstill-perioden, men at klage i den forlængede periode ikke medfører automatisk opsættende virkning, se fx Klagenævnets kendelse Cowi A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S “Hvorvidt indklagede på aftaleretligt grundlag ved e-mailen af 26. oktober 2012 har forpligtet sig til at overholde en ”standstill-periode”, er ikke underlagt klagenævnets kompetence.”,

Det fremgår desuden af lovbemræknignerne at ” Har ordregiveren i underretningen til de berørte ansøgere og tilbudsgivere angivet den obligatoriske standstill-periodes udløb kan ordregiveren også efterfølgende inden udløbet af den obligatoriske periode forlænge perioden ved meddelelse til de berørte ansøgere og tilbudsgivere.“

Standstill- og begrundelse finder også anvendelse for kontrakter omfattet af light regimet – og kontrakter med grænseoverskridende interesse. Dette er fornuftigt, og følger formentlig allerede af praksis fra EU-Domstolen for at sikre, at der sker effeltiv håndhævelse af udbudsregler. Det er derfor meget velkommen, at udbudsreglerne præciserer dette.

Udbudslovens § 171 om standstill er i princippet overflødig, men sikrer, at ordregivere er opærksomme på, at der findes regler I håndhævelsesloven om standstill, som ordregiver skal iaggtage før kontrakten kan underskreivet. Dobbelt op på regler for klarhedens skyld.

4. Opsættende virkning ved § 4 bekendtgørelser

Klager indgivet i den periode på 10 kalenderdage, som ordregiveren afholder i forbindelse med en profylaksebekendtgørelsen, har efter den nye udbudslov opsættende virkning.

Lovbemærkningerne angiver “Som reglerne er i dag, kan ordregiveren, medmindre Klagenævnet for Udbud efter anmodning har tillagt klagen opsættende virkning, ved udløbet af 10-dages perioden kunne underskrive kontrakten. Kontrakten vil ikke senere kunne erklæres uden virkning. Dette udhuler formålet med profylaksebekendtgørelsen, nemlig at virksomheder kan nå at få prøvet, om en tildeling af kontrakt som ordregiveren agter at foretage er i strid med EU’s udbudsregler inden den indgås. “

5. Begrundelse flyttes til udbudsloven

Udbudsloven § 169. En ordregiver skal hurtigst muligt og samtidigt underrette alle berørte ansøgere og tilbudsgivere skriftligt om, hvilke beslutninger ordregiveren har truffet herunder beslutninger om:

1. Udvælgelse af økonomiske aktører,
2. Begrænsning af antallet af tilbud og løsninger,
3. Tildeling af en kontrakt,
4. Optagelse i et dynamisk indkøbssystem, eller
5. Annullation af udbudsproceduren.

Stk. 2. Underretning om beslutninger efter stk. 1, nr. 1, skal til forbigåede ansøgere være led- saget af en begrundelse for, hvorfor ansøgerens anmodning om deltagelse er blevet afvist samt navnet på de ansøgere, som er blevet udvalgt.

Stk. 3. Underretning om beslutninger efter stk. 1, nr. 2, skal til forbigåede tilbudsgivere være ledsaget af en begrundelse, som opfylder kravene til begrundelse i stk. 4, nr. 1 og 2. Navnene på de tilbudsgivere, der er gået videre, skal oplyses.

Stk. 4. En ordregiver skal i underretninger om beslutninger efter stk. 1, nr. 3, angive, hvornår standstill-perioden, jf. § 3 i lov om Klagenævnet for Udbud udløber. Beslutningerne skal være ledsaget af følgende begrundelser:

• 1. Til tilbudsgivere, der afgiver et ukonditionsmæssigt tilbud, skal ordregiveren angive grundene til, at tilbudsgiverens tilbud er afvist.

• 2. Til tilbudsgivere, som har afgivet et acceptabelt tilbud, skal ordregiveren angive det vin- dende tilbuds karakteristika og fordele set i forhold til det afviste tilbud, navnet på den vindende tilbudsgiver eller parterne i rammeaftalen. Ved innovationspartnerskab, udbud med forhandling eller konkurrencepræget dialog skal ordregiveren herudover redegøre for forløbet af forhandlingerne eller dialogen med tilbudsgiverne.

Stk. 5. En ordregiver skal i underretninger om beslutninger efter stk. 1, nr. 4, til forbigåede ansøgere angive en begrundelse for, hvorfor ansøgernes anmodning om optagelse i det dyna- miske indkøbssystem er blevet afvist.

Stk. 6. En ordregiver skal i underretninger om beslutninger efter § 1, nr. 5, angive en begrun- delse for, hvorfor udbudsproceduren er blevet annulleret.

Udbudslovsudvalget har foreslået, at håndhævelseslovens § 2 føres over i udbudsloven. Forslaget til ny udbudslov kapitel 9 har således titlen ”Kapitel 9: Underretning til ansøgere og tilbudsgivere og standstill-periode m.v.”

§ 169, stk. 1, er i det store hele identisk med håndhævelseslovens § 2, stk. 1, dog foreslås der mindre præciseringer såsom, at den overflødige henvisning i håndhævelseslovens § 2 til indgåelse af rammeaftale er blevet slettet. Af lovforslagets bemærkninger til § 169 fremgår ”Håndhævelseslovens § 2, stk. 1, sondrer mellem tildeling af kontrakt og indgåelse af en rammeaftale. Denne sondring er fjernet for at skabe klarhed. En rammeaftale er også en kontrakt, så når bestemmelsen fastsætter, at ordregiveren skal underrette ved tildeling af kontrakt, skal der også ske underretning ved tildeling af rammeaftaler.”

Bestemmelsen er i store træk en sammenskrivning af artikel 55 og håndhævelseslovens § 2.

Et nyt nr. 2 er blevet indsat og vedrører at ordregiveren skal underrette om oplysninger om begrænsning af antal tilbud og løsninger. Underretningen til de tilbudsgivere, der sorteres fra under vejs i proceduren, skal være ledsaget af en begrundelse for, hvorfor tilbudsgiverens eller deltagerens tilbud er afvist.

Begrundelsespligten finder også anvendelse for det nye light regime, jf. henvisningen i § 186, stk. 2.

Som noget nyt indeholder forslaget en ny bestemmelse –  § 170, hvor en ordregiver i særlige tilfælde kan undlade at meddele visse oplysninger om kontrakttildelingen, indgåelsen af rammeaftaler eller optagelsen i et dynamisk indkøbssystem, hvis meddelelse af oplysningerne vil være i strid med offentlige interesser, til skade for bestemte offentlige eller private økonomiske aktørers legitime økonomiske interesser, eller til skade for en effektiv konkurrence mellem økonomiske aktører. Det fremgår af forslaget til lovbemærkninger til bestemmelsen, at bestemmelsen muliggør indskrænkninger i den almindelige ret til at modtage visse oplysninger og skal i overensstemmelse med almindelige EU-retlige fortolkningsprincipper fortolkes indskrænkende. Ved anvendelsen af bestemmelsen skal ordregiveren særligt, under hensyn til proportionalitetsprincippet, overveje, om hensynet til hemmeligholdelse konkret vejer tungere end hensynet til gennemsigtighed. De i bestemmelsen opregnede hensyn svarer i et vist omfang til de hensyn, der efter omstændighederne kan berettige undtagelse af oplysninger fra aktindsigt i medfør af offentlighedsloven og forvaltningsloven, og praksis vedrørende disse regler vil i et vist omfang kunne tjene til inspiration ved anvendelsen af § 170

Ordregivere, som er underlagt offentlighedsloven, kan ikke videregive oplysninger i medfør af § 170, hvis den pågældende adressat ikke igennem en aktindsigtsbegæring ville kunne få indsigt i oplysningerne. Herved bliver de nationale regler om aktindsigt udslagsgivende for rækkevidden af bestemmelsen for disse ordregivere

Overalt angives begrundelse i stedet for ”en kort redegørelse for de relevante grunde”. Af lovbemærkningerne fremgår, at ”Der er med ændringen ikke tilsigtet at ændre kravene til begrundelsen i forhold til, hvad der i dag gælder for en kort redegørelse for de relevante grunde for beslutningen.”

6. Artikel 73

Artikel 73 indeholder et krav til medlemsstaterne om, at de skal sikre, at ordregivere har mulighed for at opsige en kontrakt i visse situationer. Konsekvenser for overtrædelser af udbudsreglerne hører under kontroldirektiverne.

Baggrunden for artikel 73 skyldes primært sagen C-503/04, Kommissionen mod Tyskland, hvor EU-domstolen udtalte, at Tyskland havde pligt til at bringe en kontrakt til ophør som denne havde indgået uden afholdelse ad udbud. I sagen udtalte EU-Domstolen, at Tyskland have tilsidesat sine forpligtigelser i henhold til art. 258 TEUF, ved ikke at træffe de fornødne foranstaltninger til opfyldelse af en tidligere afsagt dom i de forenede sager C-20/01 og 28/01, Kommissionen mod Tyskland. I disse to sager havde to tyske ordregivere indgået kontrakter med en løbetid på 30 år i strid med udbudsreglerne. Dommen har givet anledning til overvejelser om, hvorvidt der i visse tilfælde foreligger en pligt til at ophæve en indgået kontrakt.

Artikel 73 går et skridt videre end at kræve ophævelsespligt for tilsidesættelse af sine forpligtigelser i henhold til art. 258 TEUF, og indebærer, at der findes en ophævelsespligt for ordregivere i andre tilfælde end der var tilfældet i Kommissionen mod Tyskland. Medlemsstaterne skal således sikre, at der indføres nationale regler, der sikre at ordregivende myndigheder kan opsige en kontrakt under dens løbetid, hvis det viser sig, at ordregiveren havde foretaget en væsentlig ændring af kontrakten, hvis den økonomiske aktør, på tidpunktet for tildeling af kontrakten befandt sig i en udelukkelsesgrund.

Bestemmelsen foreslås implemeneret i § 183, der angiver:

183. Ordregiveren kan bringe en offentlig kontrakt eller rammeaftale til ophør under følgende omstændigheder:

1) kontrakten eller rammeaftalen har været genstand for en ændring af grundlæggende ele- menter, der ville have krævet en ny udbudsprocedure, jf. § 176,

2)  leverandøren på tidspunktet for tildelingen af kontrakten var i en af de i § 133, stk. 1 om- handlede situationer og derfor skulle have været udelukket fra udbudsproceduren, eller

3)  kontrakten eller rammeaftalen ikke skulle have været tildelt leverandøren på grund af en alvorlig overtrædelse af forpligtelserne i henhold til traktaterne og udbudsdirektivet, der er fastslået af EU-Domstolen i forbindelse med en procedure efter artikel 258 i traktaten om den Europæiske Unions funktionsmåde.

Af lovbemærkningerne fremgår bl.a. at “Der er ikke krav om, at situation nr. 1 er konstateret af Klagenævnet for Udbud. Hvis ordregiveren vurderer, at kontrakten har været underlagt en ændring af grundlæg- gende elementer, der ville have krævet en ny udbudsprocedure, kan kontrakten opsiges med hjemmel i denne bestemmelse. Ordregiverens opsigelse kan dog påklages til de almindelige domstole, hvis den pågældende leverandør mener, at det er uberettiget.”

Udbudslovsudvalgets forslag til § 183, stk. 2, om annullation er omtalt i låge 5.