Julekalender låge 10: Indkøb under tærskelværdierne

10/12/14

Låge nr. 10 i min udbudslovsjulekalender. Denne gang om noget, der ikke er en implementering af udbudsdirektivet, men om kontrakter under tærskelværdierne.

Forslag til emner modtages stadig gerne. Der er stadig (rigtig) mange bestemmelser og mange dage til jul 🙂 Send gerne en mail: carh@sam.sdu.dk – eller kommenter herunde.

Indkøb under tærskelværdien

Udbudslovsforslaget indebærer, at annonceringspligten afskaffes. Samtidig opdeles regler under tærskelværdien i to dele:

1) Kontrakter, der har grænseoverskridende interesse og

2) Kontrakter, der ikke har grænseoverskridende interesse.

Baggrunden for opdelingen, er at  ”Reglerne fører i dag i mange tilfælde til, at der i forbindelse med annonceringspligtige indkøb gennemføres unødigt tunge udbudsprocedurer svarende til EU‐ procedurer. Det medfører øgede transaktionsomkostninger for både ordregiver og tilbudsgiver.”

Det er en interessant, at der foretages en opdeling af reglerne med det kriterium, at kontrakten skal have grænseoverskridende interesse. Det viser, at der er et ønske om at reducere udbudsreglerne til et minimum, og kun der hvor EU reglerne har indflydelse, skal der foretages en egentlig annoncering.

Samtidig foreslås det, at Klagenævnet ikke skal have kompetence til at behandle klager over denne type kontrakter. Begrundelsen herfor er, at det nye regelsæt ikke indeholder procedureregler!!

I dag kan Klagenævnet behandle klager over tilbudslovens annonceringsregler uanset, om kontrakten har grænseoverskridende interesse. Derimod har Klagenævnet ikke kompetence til at behandle klager over indgåelse af bilag II-b-ydelser, hvis disse ikke har en klar grænseoverskridende interesse. Klagenævnet har i den seneste tid haft en lang række af afgørelser om grænseoverskridende interesse, se fx kendelse af 22. marts 2013 vedrørende opsættende virkning, Sygeplejerskernes Vikarbureau ApS mod Region Midtjylland, kendelse af 6. marts 2014, G4S Security Services A/S mod Region Syddanmark, kendelse af 9. juli 2014, Attendo A/S mod Holbæk Kommune, og senest kendelse af 18. november 2014, Claus Tingstrøm A/S (selv) mod Banedanmark og kendelse af 2. december 2014, A-Vask A/Smod Høje Taastrup Kommune.

Det får altså endnu større betydning af få fastlagt en kontrakts grænseoverskridende interesse, hvilket ikke altid er helt nemt. Se nedenfor pkt. 3, om begrebet.

1. Kontrakter uden grænseoverskridende interesse

Når der indkøbes varer og tjenesteydelser under tærskelværdien i Udbudsdirektivet – og uden grænseoverskridende interesse – men med en værdi over 500.000 kr., skal ordregiveren sikre sig, at købet foregår på markedsmæssige vilkår. Der indføres i den forbindelse et krav om, at en ordregiver skal give en kort begrundelse, hvis der indhentes tilbud fra mere end tre økonomiske aktører med henblik på at minimere transaktionsomkostningerne for de økonomiske aktører.

Ordregivere skal forud for indgåelse af kontrakten sikre sig, at købet foregår på markedsmæssige vilkår. Dette kan f.eks. ske ved, at ordregiveren:

1) gennemfører en markedsafdækning og på grundlag af denne indhenter ét tilbud,

2) indhenter to eller flere tilbud

3) annoncerer på udbud.dk eller på ordregiverens hjemmeside (§ 191).

Visse betingelser er knyttet til indhentningen af tilbud.

Klageadgangen til Klagenævnet er afskåret, og hvis en tilbudsgiver ønsker at klage, skal sagen indbringes for domstolene. Umiddelbart fremgår det ikke, hvilke sanktioner, der er knyttet til overtrædelser, men det må antages, at håndhævelseslovens § 13 finder anvendelse således, at en ordregivers tildelingsbeslutning kan annulleres af domstolene, og at det er muligt at få tildelt erstatning, hvis betingelserne herfor ellers er opfyldte.

Det undrer mig lidt, at der er et ønske om sådanne regler. Ordregivere skal alligevel foretage sig noget aktivt for at sikre, at købet sker på markedsmæssige vikår – leverandører (dog begrænset antal), skal fortsat udarbejde et tilbud. Samtidig har man reelt afskåret klagemuligheden, og det betyder vel, at der er større risiko for at ordregiveren vælger efter sine præferencer med den risiko, at ligebehandling tilsidesættes. Alt sammen for at undgå, at der ikke er mange bydende – og dermed mindre konkurrence, men også færre transaktionsomkostninger. Da begrebet grænseoverskridende interesse endvidere kan være svært at vurdere, er det muligt, at ordregivere alligevel vil vælge en annoncering – og så er vi vel ligevidt? Den added value, er for mig lidt svær at spotte.

2. Kontrakter med grænseoverskridende interesse

Der foreslås ligeledes et regelsæt for indkøb af varer og tjenesteydelser under tærskelværdien, der har grænseoverskridende interesse på linje med reglerne for sociale tjenesteydelser (light‐regimet). Se låge 9 

For den type kontrakter, der vurderes at have klar grænseoverskridende interesse skal ordregiver forud for indgåelse af offentlige vare- og tjenesteydelseskontrakter, annoncere kontrakten på udbud.dk (§ 189).

Erhvervs- og vækstministeren kan fastsætte nærmere regler vedrørende denne annon- ceringspligt. Baggrunden herfor er primært, at de nye standardbekendtgørelser endnu ikke er offentliggjort, og man ønsker indholdet af annonceringen skal være den samme.

Som ved light regimet, er det ordregiveren der skal fastlægge en procedure for tildeling, som er i overensstemmelse med ligebehandling og gennemsigtighed, herunder fastsætte et tildelingskriterium samt eventuelle underkriterier.

Underretning og standstill finder anvendelse. Da der ikke er tale om en kontraktstype omfattet af udbudsdirekivet, vil kontrakten ikke kunne erklæres for uden virkning efter håndhævelsesloven.

Det synes fornuftigt, at der skabes et identisk regelsæt som light regimet.

3. Grænseoverskridende interesse

Lovbemærkningerne indeholder en række uddybende kommentarer til, hvornår en kontrakt har grænseoverskridende interesse. Bemærkningerne lægger sig op af Kommissionens fortolkningsmeddelelser.

Kravet om grænseoverskridende interesse stammer  fra EU-Domstolens praksis.

EU-Domstolen har således fastslået at manglende overholdende af gennemsigtighedsprincippet kan potentielt udgøre indirekte diskrimination mod virksomheder i andre medlemsstater end ordregiverens.I Kommissionen mod Irland, fandt EU-Domstolen, at uanset, at bilag II B-tjenesteydelser var undtaget udbudsdirektivet, betød det ikke, at den “…er til hinder for anvendelsen af principper, der følger af artikel 43 EF og 49 EF, såfremt sådanne kontrakter alligevel frembyder en klar grænseoverskridende interesse.”.[1] EU-Domstolens præmis i sagen er efterfølgende blevet gentaget ofte i praksis fra Domstolen,  og med sagen blev det slået fast, at for at traktaternes principper finder anvendelse, skal der være tale om, at kontrakten har en klar grænseoverskridende interesse.

Klagenævnet udtalte sig alllerede tidligt om en kontrakts grænseoverskridende interesse,[2] dog uden at henvise til, at kontrakten skulle have ”klar grænseoverskridende interesse”. Anvendelsen af denne terminologi skete først i Klagenævnets kendelse af 4. februar 2013, SDI Media A/S mod Danmarks Radio, hvor Klagenævnet fandt, at de pågældende kontrakter, før Traktatens principper fandt anvendelse skulle have “en klar eller en vis grænseoverskridende interesse.” Klagenævnet henviste til en række EU domme og at der var tale om “fast praksis” fra EU-Domstolen.

Det beror på ordregiverens konkrete vurdering, om en kontrakt har en klar grænseoverskridende interesse. Ved vurderingen kan der, jf. også lovbemrkningerne,  lægges vægt på følgende elementer:

Kontraktens genstand: Hvilken type kontrakt der er tale om samt om der er forudsætninger for udførelsen. Hvis det fx er en forudsætning for udførelsen af kontrakten, at den vindende tilbudsgiver har viden om særlige danske regler, der regulerer udførelsen af specifikke tjenesteydelser, vil det pege i retning af, at kontrakten ikke har en grænseoverskridende interesse. Dette vil naturligvis særligt være tilfældet, hvis reglerne er komplekse.

Kontraktens anslåede værdi

En kontrakts meget begrænsede økonomiske værdi vil pege i retning af, at kontrakten ikke har klar grænseoverskridende interesse. Det skyldes, at eksempelvis transportomkostninger kan komme til at veje så tungt for udenlandske virksomheder, at kontrakten ikke længere har interesse. Omvendt vil en kontrakts høje værdi pege i retning af, at en kontrakt har en græn- seoverskridende interesse. En høj værdi er således ensbetydende med at de omkostninger der i højere grad påvirker udenlandske tilbudsgivere, vil have mindre betydning. Det kan eksempelvis være transportomkostninger eller tilpasning af organisationen til ordregiverens krav til dansktalende personale.

For at kunne konstatere om kontrakten har en klar grænseoverskridende interesse, kan der dog ikke udelukkende tages udgangspunkt i, at kontraktens værdi ikke overstiger en vis tærskel. Der skal altid ske en vurdering af alle omstændigheder i hver sag.

Selv om en kontrakt har en meget begrænset økonomisk værdi, vil det således stadig være nødvendigt at se værdien i sammenhæng med andre forhold såsom kontraktens genstand, brancheforholdene m.v., for at kunne konstatere, at kontrakten ikke har grænseoverskridende interesse.

Visse kategorier af tjenesteydelser har ifølge deres natur en begrænset grænseoverskridende interesse. For sådanne tjenesteydelser skal kontrakten derfor typisk have en vis størrelse, før kontrakten har en grænseoverskridende interesse.

Forholdene i den pågældende branche, herunder markedets størrelse, struktur og han- delspraksis

Det geografiske sted, hvor kontrakten skal udføres. Andre relevante elementer kan også have betydning og bør inddrages i den konkrete vurdering.

Mere om grænseoverskridende interesse – se kapitel 8 i min afhandling.

4. Konklussion

Bemærkningerne biddrager som sådan ikke med noget nyt til fortolkningen af, hvornår en kontrakt har grænseoverskridende interesse, end hvad der allerede fremgår af bl.a. Konkurrencestyrelsens vejledninger og praksis. Det ændrer ikke på, at vurderingen af, om en kontrakt har grænseoverskridende interesse kan være svær at foretage, og EU-Domstolen og Klagenævnets praksis vil derfor fortsat være anvendelig i ordregiverens vurdering. Personligt synes jeg derfor ikke, at det virker som et enklere regelsæt, at der er flere procedurer, og at afgørende for valget mellem procedurerne beror på ordregiverens vurdering af grænseoverskridende interesse.

[1] Sag C-507/03, Kommissionen mod Irland, (An-Post) [2007] Sml. I-9777, pr. 29. Den engelske udgave anvender ”certain cross-border interest”.

[2] Kendelse af 23. december 2010, Smørum Kraftvarme AmbA mod Energinet.dk. Den samme kontrakt var genstand for behandling i en anden kendelse fra 8. september 2011, Østermose BioEnergi A/S mod Energinet.dk, hvor Klagenævnet nåede frem til den samme konklusion.

Nyheder

Skriv et svar

Din e-mailadresse vil ikke blive publiceret.