Julekalender låge 8: Supplering af ufuldstændige oplysninger og dokumenter, Manova-sagen m.v.

08/12/14

Låge nr. 8 i den spændende julekalender om udvalgte problemstillinger i udbudsloven.

Forslag til bestemmelser modtages gerne.

§ 157, stk. 5-6.

Stk. 5. Hvis de oplysninger eller dokumenter, som ansøgere eller tilbudsgivere har indsendt i forbindelse med en ansøgning eller tilbud er ufuldstændige eller fejlbehæftede, eller mangler der specifikke dokumenter, kan ordregiveren, under overholdelse af de udbudsretlige principper i § 2, anmode ansøgeren eller tilbudsgiveren om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre ansøgningen eller tilbuddet ved at indsende relevante oplysninger, dokumentation og specifikke dokumenter inden for en passende frist. Anmodningen må ikke føre til, at ansøgeren eller tilbudsgiveren fremsætter en ny ansøgning eller et nyt tilbud.

Stk. 6. Uanset stk. 4, er ordregiveren forpligtet til at afvise en ansøgning eller et tilbud, såfremt det fremgår udtrykkeligt af udbudsmaterialet, at en konkret fejl eller mangel vil føre til, at ansøgningen eller tilbuddet afvises, og den pågældende ansøgning eller det pågældende tilbud indeholder en sådan fejl eller mangel.

Bestemmelsen implementerer udbudsdirektivets art. 56(3).

Bestemmelsen i artikel 56(3) angiver, at “Når de oplysninger eller dokumenter, som de økonomiske aktører skal indsende, er eller synes at være ufuldstændige eller fejlbehæftede, eller når der mangler specifikke dokumenter, kan de ordregivende myndigheder, medmindre andet er fastsat i den nationale lovgivning, der gennemfører dette direktiv, anmode de pågældende økonomiske aktører om at indsende, supplere, præcisere eller fuldstændiggøre de relevante oplysninger eller dokumentationen inden for en passende frist, hvis sådanne anmodninger fremsættes under fuld overholdelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed.”

Der er umiddelbart ikke den store forskel mellem de to bestemmelser. Udbudsdirektivet angiver dog, at ordregiveren kan anmode om oplysninger, ikke kun når de rent faktisk mangler, men også når de synes at mangle. Uanset at denne del ikke er ført over i udbudsloven, bør en ordregiver dog altid kunne bede om at få præciseret ting ordregiveren ikke helt forstår i tilbuddet. Endvidere præciserer udbudsloven, at ”Anmodningen må ikke føre til, at ansøgeren eller tilbudsgiveren fremsætter en ny ansøgning eller et nyt tilbud.”

Når der indhentes supplerende oplysninger, skal ligebehandlingsprincippet iagttages. Ifølge lovbemærkningerne betyder det fx ” at ansøgeren eller tilbudsgiveren ikke må opnå en fordel i viden eller tid ved at få mulighed for at indsende relevante oplysninger og dokumentation efter ansøgning- eller tilbudsfristens udløb.” Det fremgår også af lovbemærkningerne, at ordregiveren som udgangspunkt ikke er forpligtet til at anmode en ansøger eller tilbudsgiver om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre ansøgningen eller tilbuddet, men at dette, efter omstændighederne kan være hensigtsmæssigt, at ordregiveren gøre, hvis der er tale om bagatelagtige fejl eller mangler. Når ordregiveren anmoder om relevante oplysninger og dokumentation skal anmodningen rettes mod alle virksomheder i samme situation i samme udbud, jf. også lovbemærkningerne. Dette kunne indikere, at ordregiveren modsat ikke behøver at foretage sig det samme i alle sine udbud.

Der har været tvivl om, hvorvidt ordregiveren har kunne fremsende dokumentation, der ikke er vedlagt henset til, at dette ikke kan anses som at ”supplere”, Med udbudsdirektivets art. 56(3) samt udbudslovens § 158, stk. 4, er det nu præciseret at det er muligt også at indhente dokumentation selv om tilbuddet helt mangler disse oplysninger.

Det fremgår af lovbemærkningerne at ”Det vil være en konkret vurdering, om nye oplysninger medfører, at ansøgeren eller tilbudsgiveren har fremsat en ny ansøgning eller et nyt tilbud. Det vil eksempelvis ikke betragtes som en fremsættelse af et nyt tilbud, hvis ansøgeren eller tilbudsgiveren efter anmodning, indsender relevante oplysninger, hvis det objektivt kan konstateres, at de relevante oplysninger forelå på tidspunktet for ansøgnings- eller tilbudsfristens udløb.” Altså en direkte henvisning til Manova, omtalt nedenfor.

Endvidere præciseres ” Det er ikke et krav, at selve dokumentet forelå på tidspunktet forud for ansøgnings- eller tilbudsfristens udløb, men det skal objektivt konstateres og dokumenteres, at oplysningerne forelå, og at ansøgeren eller tilbudsgiveren ikke har opnået nogen konkurrencemæssig fordel ved at fremsende oplysningerne til ordregiveren efter ansøgnings- eller tilbudsfristens udløb. Det vil være fremsættelse af et nyt tilbud, hvis ordregiveren anmoder en ansøger eller tilbudsgiver om at sende nye oplysninger, der kan give ansøgeren eller tilbudsgiveren en konkurrencemæssig fordel.”

Ordregiver kan også anmode ansøgeren eller tilbudsgiveren om at genfremsende et dokument med den manglende datering, såfremt de relevante dele af ansøgningen eller tilbuddet kan anses for bindende, uden den manglende underskrift eller datering. Endvidere vil det være muligt for ordregiveren at anmode en ansøger eller tilbudsgiver om at udbedre formelle fejl, såsom for få indsendte eksemplarer eller indsendelse i et forkert format.

Det helt store spørgsmål som ikke er præciseret i bestemmelsen, er om ordregiveren kan anmode en tilbudsgiver om at indsende ESPD. Efter udbudsdirektivet og udbudloven vil det som udgangspunkt alene være den vindende tilbudsgiver, der skal fremlægge den relevante dokumentation for at egnethedskravene er opfyldt. Som noget nyt indeholder direktivet en regel om, at tilbudsgivere skal anvende, og ordregivere acceptere en form for egenerklæring, kaldet et Fælles Europæisk udbudsdokument (European Single Procurement Document – ESPD). Det fælles europæiske udbudsdokument er en egenerklæring, der fungerer som foreløbig dokumentation med hensyn til udelukkelsesgrundene, udvælgelses- grundene og kriterier til at begrænse antallet af ansøgere eller tilbudsgivere.

Da ESPD skal anvendes som indledende dokumentation, vil det formentlig ofte være spørgsmålet om manglende fremsendelse betyder, at ordregiveren kan anmode om den.

Bestemmelsen i artikel 56(3), blev som bekendt indsat under det danske formandskab, og ligner implementeringsbekendtgørelsens § 12, og bygger på EU-Domstolens afgørelse i Manova. I Manova fandt EU-Domstolen, at ordregivere kan anmode om oplysninger i relation til prækvalifikationen om forhold som det objektivt kan konstateres fandtes forud for tilbudsfristen (herunder balancer) medmindre ordregiver udtrykkeligt har skrevet i sit udbudsmateriale, at manglende fremsendelse af en sådan balance medfører, at tilbudsgivere bliver udelukket.[1] I så fald er ordregiveren forpligtet til at afvise tilbud. EU-Domstolen har desuden bekræftet sin afgørelse i Manova i sagen Sag C-42/13, Cartier Dell ‘Adda SpA.

En fortolkning af Manova sagen bør føre til, at det er muligt for ordregiveren at indhente supplerende oplysninger, medmindre ordregiveren klart, har skrevet i sit udbudsmateriale, at den manglende oplysning fører til, at virksomheden er ukonditionsmæssig. Har ordregiveren fx skrevet noget i stil med ”balancen skal indleveres”, er det ikke tilstrækkeligt til at konstatere, at ordregiveren er udelukket fra at anmode om balancen, hvis denne ikke er medsendt tilbuddet. Har ordregiveren derimod skrevet ”balancen skal indleveres, ellers er tilbuddet udkonditionsmæssigt”, udelukker derimod, at balancen indhentes efterfølgende.

Klagenævnet har efterfølgende haft mulighed for at tage stilling til rækkevidden af Manova.

I Klagenævnets kendelse af 3. juli 2014, HHM A/S mod Direktoratet for Kriminalforsorgen fandt Klagenævnet, at der ikke var grundlag for at forstå ligebehandlingsprincippet i tilbudsloven anderledes, end hvad der på det EU-udbudsretlige område følger af dommen og af implementeringsbekendtgørelsens § 12. Klagenævnet anførte, at “som angivet i præmis 40 og 42 i Manova-dommen og tilsvarende implementeringsbekendtgørelsens § 12, stk. 4, er indklagede forpligtet til at overholde de kriterier, (…) som indklagede selv har fastlagt.” Da klageren ikke havde anvendt ordregiverens formular, kunne ordregiveren ikke lovligt acceptere tilbuddet. I den efterfølgende erstatningssag fra oktober 2014, bemærkede Klagenævnet desuden om retsstillingen på området at ”Det bemærkes, at retsstillingen var klar på det tidspunkt, hvor indklagede antog tilbuddet fra H. Skjøde Knudsen, jf. EU-Domstolens dom af 10. oktober 2013 i sag C- 336/12, Manova og implementeringsbekendtgørelsens § 12. Der var herved intet grundlag for at antage, at ligebehandlingsprincippet i tilbudsloven skulle forstås anderledes, end hvad der på det EU- udbudsretlige område fulgte af dommen og af implementeringsbekendtgørelsens § 12.” Herefter blev den forbigået tilbudsgiver tillagt erstatning for den positive opfyldelsesinteresse.

Kendelse af 18. juli 2014, Kontech A/S og ES Stålindustri ApS mod Boligorganisationen Tårnbyhuse I sagen fandt Klagenævnet, at en tro – og love erklæring ikke kan erstatte en Serviceattest, og ordregiveren var derfor berettiget til at afvise tilbuddet. Klagenævnet tager, desværre, ikke stilling til, om ordregiveren var forpligtiget til at afvise tilbuddet, eller om ordregiveren kunne have indhentet tro- og loveerklæringen.

Klagenævnet ser således ud til (muligvis) at fastholde en knap så fleksibel tilgang til, hvornår ordregivere må anmode om oplysninger.

Netop henset til, at der kan være tvivl om, hvor meget ordregiveren skal have skrevet i sit udbudsmateriale for, at denne  har udelukket sig selv fra at anmode om supplerende oplysninger, ville det være hensigtsmæssigt, at dette blev præciseret i loven. I lovbemærkningerne til stk. 6 angives at ”Brugen af stk. 4 (burde have stået 5…) vil ikke være udelukket, hvis ordregiveren alene har anført, at en oplysning eller et dokument skal afleveres, men uden at det fremgår, at overtrædelse vil medføre afvisning.” Præciseringen er velkommen og skaber klarhed, men burde stå i lovteksten henset til, at Klagenævnet ikke er tilbageholdende med at se bort fra lovbemærkningerne. Se indlæg om § 4-bekendtgørelser.

[1] En undtagelse til at ordregiveren kan anmode om oplysningerne er, jf. Manova, pr. 40, ”hvis udbudsmaterialet krævede fremsendelse af det manglende dokument eller den manglende oplysning, idet ansøgeren ellers ville blive udelukket fra udbuddet. Det påhviler således den ordregivende myndighed strengt at overholde de kriterier, den selv har fastsat….”

Nyheder

Skriv et svar

Din e-mailadresse vil ikke blive publiceret.