Så kom den længe ventede afgørelse fra EU-Domstolen I Fastweb sagen C-19/13.

11/09/14

Jeg har tidligere omtalt sagen, hvor en italiensk domstol har stillet et præjudicielt spørgsmål til EU-Domstolen om rækkevidden af, hvad vi fra dansk side bl.a. kalder for en profylakse bekendtgørelse, bekendtgørelse om forudgående gennemsigtighed eller § 4-bekendtgørelse.[1] Bekendtgørelsen er en undtagelse til, at en kontrakt, der ellers er omfattet af håndhævelseslovens § 17, stk. 1, nr. 1 erklæres for uden virkning (for direkte tildelte kontrakter), og indebærer, at en ordregiver ved at offentliggøre bekendtgørelsen i EU-tidende (TED) forinden kontrakten indgås, indeholdende en række oplysninger, afvente 10 kalenderdage, kunne sikre sig mod, at en ellers ulovligt indgået kontrakt erklæres for uden virkning

Den italienske domstol har spurgt EU-Domstolen om, hvorvidt det efter kontroldirektivet (2007/66/EF) er muligt at tilsidesætte en profylakse bekendtgørelse og erklære kontrakten for uden virkning.

Det er EU-Domstolens vurdering, at udgangspunktet er, at profylaksebekendtgørelsen ikke kan tilsidesættes medmindre ordregiveren ved anvendelsen/offentliggørelsen ikke har udvist den fornødne omhu i sin vurdering af, om kontrakten som bekendtgørelsen ellers skulle beskytte mod uden virkning, kunne indgås uden offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i EU-tidende.

Hvis der ses lidt nærmere på Domstolen præmisser udtaler Domstolen indledningsvis, at uanset profylaksebekendtgørelsen skal anses som en undtagelse til at erklære en kontrakt, der er direkte tildelt for uden virkning (og undtagelser normalt skal fortolkes indskrænkende), betyder det ikke, at ordlyden af bestemmelsen, skal fortolkes således, at undtagelsen fratages sin virkning. Domstolen lægger således klart vægt på ordlyden af direktivet bestemmelse om profylaksebekendtgørelsen.

Det indebærer, jf. Dommens præmis 43, at uanset at kontroldirektivets betragtning 13. og 14. indikerer, at ulovlig indgåelse af direkte tildelte kontrakter udgør den alvorligste tilsidesættelse af EU-retten vedrørende offentlige kontrakter, (hvor der i princippet bør fastsættes sanktionen om, at kontrakten skal betragtes som værende uden virkning), lægger 26. betragtning til direktivet vægt på nødvendigheden af at undgå retsusikkerhed, der kan opstå på grund af en sådan manglende virkning i det særlige tilfælde hvor ordregiver finder, at kontrakten lovligt kunne indgås. EU lovgiver har I den forbindelse søgt at forene de forskellige berørte parters interesser, nemlig interessen for den skadelidte virksomhed, som skal sikres muligheden for at klagen behandles før indgåelse af kontrakten og at den ulovligt indgåede kontrakt annulleres, og interessen for den ordregivende myndighed og for den udvalgte virksomhed, hvilket indebærer, at den retsusikkerhed, der kan opstå på grund af retsvirkningen »uden virkning«, undgås (præmis 44).

Domstolen finder derfor (præmis 45), at det ville være i strid med såvel ordlyden som formålet med profylaksebekendtgørelsen at give de nationale retter mulighed for at fastslå, at kontrakten er uden virkning, såfremt ordregiveren har offentliggjort en profylaksebekendtgørelse og de tre betingelser for dets anvendelse er opfyldt [dvs. 1) ordregiveren har offentliggjort en bekendtgørelse, 2) afventet 10 dage 3) fundet at direkte tildeling var lovligt. ]

Havde Domstolen stoppet sin argumentation her kunne man godt have troet, at profylaksebekendtgørelsen var beskyttet i alle tilfælde. (Heldigvis) finder Domstolen også (præmis 46) at, for at tilvejebringe effektive retsmidler mod ulovlige beslutninger, bør klageinstansen, udøve en effektiv kontrol ved undersøgelsen af, om de tre betingelser ovennævnte betingelser i artikel 2d, stk. 4, er opfyldt.

Domstolen bemærker, at ordregivere skal angive en begrundelse i profylaksebekendtgørelsen for ordregiverens beslutning om at tildele kontrakten uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse. Begrundelsen skal jf. Præmis 48 “klart og utvetydigt angive de betragtninger, der ligger til grund for den ordregivende myndigheds vurdering af, at den kunne indgå kontrakten uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, med henblik på at gøre det muligt for de interesserede parter under fuldt kendskab til sagen at afgøre, om sagen skal indbringes for den instans, der er ansvarlig for klageproceduren, og for sidstnævnte at udøve en effektiv kontrol.”

Klageinstansen, er i jf. præmis 50 “…forpligtet til ved vedtagelsen af beslutningen om at indgå en kontrakt under anvendelse af et udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse at undersøge, om den ordregivende myndighed har udvist den fornødne omhu og om den ordregivende myndighed kunne vurdere, at betingelserne i artikel 31, stk. 1, litra b), i direktiv 2004/18 faktisk var opfyldt.”

Såfremt klageinstansen vurderer at betingelserne i artikel 2d, stk. 4, i direktiv 89/665 ikke er opfyldt, skal den i så fald erklære kontrakten »uden virkning« i overensstemmelse med reglen i artikel 2, stk. 1, litra a), og modsat hvis betingelserne er opfyldt, har klageinstansen pligt til at opretholde kontraktens virkninger

Klageinstansen skal altså vurdere, om en ordregiver har udvist den fornødne omhu da ordregiveren traf sin beslutning om, hvorvidt indgåelsen af kontrakt lovligt kunne finde sted. I den forbindelse bliver den begrundelse som ordregiveren har angivet i bekendtgørelsen yderst relevant. Begrundelsen skal klart og utvetydigt angive ordregiverens betragtninger, og disse skal være af en så uddybende karakter, at interesserede parter kan afgøre, om sagen skal indbringes for en klageinstans. Det synes ganske fornuftigt, at der stilles høje krav til begrundelsen særligt med det for øje, at indbringelse af klage i 10 dages perioden ikke har automatisk opsættende virkning i dansk ret. Hvis det skal have nogen virkning, at der skal kunne klages er det derfor reelt, at der stilles store (større!) krav til ordregivernes begrundelser.

Den 10. april 2014 kom General Advokat Bot med sit forslag til afgørelse i sagen. Domstolen konkluderer i linje med generaladvokaten, men modsat Domstolen argumenterer Bot dog for, at uanset at kontroldirektivets formulering af undtagelsen, ordlydsmæssigt ikke overlader en klageinstans et skøn, må en klageinstans skulle vurdere, om en ordregiver var i god tro. Baggrunden herfor er, at en ordregiver ikke kan påberåbe sig retssikkerhedsmæssige hensyn eller berettigede forventninger, i de situationer, hvor ordregiveren har handlet i ond tro i forbindelse med anvendelsen af reglerne og bevidst og forsætligt har overtrådt udbudsreglerne. Se min kommentar om General Advokatens udtalelse her

[1] Bekendtgørelsen der skal anvendes hedder ”Bekendtgørelse om frivillig forudgående gennemsigtighed” og kan findes på http://simap.europa.eu/buyer/forms-standard/index_da.htm.

EU-Domstolens afgørelse indebærer altså en anden tilgang/fortolkning, end den som Klagenævnet for Udbud har anlagt om profylaksebekendtgørelser i bl.a. kendelsen af 5. december 2011, Konica Minolta mod Erhvervsskolen Nordsjælland.

Kendelse af 5. december 2011, Konica Minolta mod Erhvervsskolen Nordsjælland.

Sagen omhandler indkøb på en SKI rammeaftale. Det indkøb ordregiveren skulle have foretaget af multifunktionsmaskiner og printere skulle ske via direkte tildeling (dvs. på baggrund af de vilkår, der var fastsat i rammeaftalen, uden at der iværksættes en ny konkurrence). Ordregiveren havde imidlertid fastnye nye vilkår for leveringen, som allerede i klagenævnets kendelse om opsættende virkning blev anført som værende i strid med udbudsdirektivets artikel 32, stk. 4. Klagenævnet afgjorde imidlertid sagen på baggrund af, at da rammeaftalen indeholdte mulighed for at anvende enten direkte tildeling eller minudbud ved indgåelse af en kontrakt, kunne ordregiveren ikke lovligt have anvendt aftalen og annullerede derfor beslutningen om at indgå kontrakt. Klagenævnet fandt således, at ordregiveren i stedet skulle have foretaget et nyt udbud (omfattet af håndhævelseslovens § 17, stk. 1, nr. 1, og dermed  i princippet skulle erklæres for uden virkning). Klagenævnet fandt dog, at da ordregiveren havde anvendt en § 4-bekendtgørelse var det ikke muligt at erklære kontrakten for uden virkning. Klagenævnet fremkom i sagen med en række betragtninger om § 4-bekendtgørelsen, der er værd at bemærke. For det første henviser Klagenævnet til lovbemærkningerne, der angav, at:

“Såfremt Klagenævnet på et senere tidspunkt vurderer, at ordregiveren har foretaget en åbenbar urigtig vurdering med hensyn til udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet ikke finder anvendelse, kan Klagenævnet erklære kontrakten for uden virkning.”

Bemærkningerne til lovforslaget indikerer således, at det ikke alene er ordregiverens egen kategorisering af aftalen, der er afgørende, men at Klagenævnet kan tilsidesætte afgørelsen såfremt ordregiveren har foretaget en åbenbar urigtig vurdering. Klagenævnet udtalte herefter om lovbemærkningerne, at: “Det i lovbemærkningen anførte er ikke kommet til udtryk i lovteksten. Det modsvares heller ikke af tilsvarende angivelser i Europarlamentet og Rådets direktiv 2007/66/EF af 11. december 2007 om ændring af kontroldirektiverne” Herefter fandt Klagenævnet at: ”Henset til ordlyden af lov om håndhævelse af udbudsreglerne § 4 og den EU-retlige baggrund i direktiv 2007/66/EF finder klagenævnet, at den pågældende lovbemærkning ikke hjemler en efterfølgende tilsidesættelse af en ordregivers vurdering af tilladeligheden af at indgå kontrakt uden forud- gående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse.” Det var derfor ikke nødvendigt for Klagenævnet at se på, hvorvidt ordregiveren havde foretaget en ”åbenbar urigtig vurdering” af pligten til at afholde et udbud.

Klagenævnet fandt således, at der ikke efter ordlyden af ændringsdirektivet, kan udledes en pligt til at tilsidesætte en § 4-bekendtgørelse.

Af lovbemærkningerne til håndhævelseslovens § 4 angives det “Såfremt Klagenævnet på et senere tidspunkt vurderer, at ordregiveren har foretaget en åbenbar urigtig vurdering med hensyn til udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet ikke finder anvendelse, kan Klagenævnet erklære kontrakten for uden virkning.” Spørgsmålet er om ikke lovgiver var i overensstemmelse med EU-Domstolen ved sin angivelse af, at en vurdering kunne tilsidesættes hvis ordregiveren havde foretaget en åbenbar urigtig vurdering… Domstolen ordvalg, at ordregiveren skal have udvist “Den fornødne omhu” i sin vurdering synes tæt på…

Det bliver således spændende at se, om Klagenævnet ændrer sin praksis på området.

Sagen kan finder her

Nyheder

Skriv et svar

Din e-mailadresse vil ikke blive publiceret.