Julekalender låge 9: Ophævelse af sondringen ml. A- og B-ydelser – nyt light regime

09/12/14

9. låge i udbudslovsjulekalenderen – denne gang med fokus på light regimet

Med det nye udbudsdirektiv ophæves den traditionelle sondring mellem A- og B-tjenesteydelser. Dette indebærer, at en lang række af de ydelser vi i dag kender som B-tjenesteydelser, fremadrettet, vil blive fuldt udbudspligtige. Andre af de nuværende bilag B-tjenesteydelser underlægges derimod en særlig udbudsordning med en række mindre byrdefulde udbudsregler.

Den særlige udbudsordning, også kaldet ”light regimet”, stiller alene en række overordnede krav til ordregivere om sikring af ligebehandling og gennemsigtighed ved tildeling af kontrakter. Light regimet stiller derimod ingen krav til ordregivere, om at følge bestemte procedurer ved indgåelse af kontrakt. Det er også den linje forslaget til den nye udbudslov har lagt.

Udbudslovens §§ 184-188: Indkøb af sociale og andre specifikke tjenesteydelser

§ 184. En ordregiver skal ved indkøb af sociale og andre specifikke tjenesteydelser, jf. § 7, fastlægge en procedure i overensstemmelse med lovens § 2, herunder fastsætte et tildelingskriterium samt eventuelle underkriterier.

Henvisningen til § 2 er blot en henvisning til at de grundlæggende principper om ligebehandling og gennemsigtighed skal overholdes. Det er op til ordregiveren at fastlægge en passende procedure samt tildelingskriterium. Udover, at fastlægge en procedure, skal ordregiveren alene:

  • Offentliggøre enten en (light) udbudsbekendtgørelse eller en  (light) forhåndsmeddelelse, jf. § 185
  • Afgive en begrundelse og afholde en standstill-periode jf. Håndhævelseslovens § 3, stk. 1.
  • Offentliggøre en bekendtgørelse om indgåelse af kontrakt (dette kan gøres kvartalsvis).

Endvidere indeholder både direktivet og udbudsloven regler om, at ordregiveren kan reservere kontrakter til bestemte typer af organisationer, der udelukkende beskæftiger sig med tjenesteydelser på sundheds-, social- og kulturområdet.

I det følgende knyttes et par kommentarer til indholdet af ordregiverens forpligtigelse.

Hvilke ydelser er omfattet af den særlige udbudsordning

De ydelser der for fremtiden skal udbydes efter reglerne i den særlige udbudsordning, light regimet, er listet i direktivets Annex XVI. Ydelserne omfatter bl.a. en række ydelser indenfor sundheds- og uddannelsesområdet, sociale ydelser som fx hjemmehjælp, ydelser der vedrører offentlig administration, ydelser om forsvar og socialsikring, kulturelle ydelser (som fx organisering af events og lignende) visse juridiske tjenesteydelser, fængselsrelaterede ydelser, redningsydelser samt  hotel- og restaurationsydelser.

Andre af de nuværende bilag II B-tjenesteydelser, som visse transport ydelser, personaleudvælgelse og rekruttering samt – som udgangspunkt – opsamlingskategorien “andre tjenesteydelser” (kategori 27) vil være fuldt ud omfattet af direktivet. Der findes ikke længere en opsamlingskategori, og ordregivere vil derfor være nødsaget til at tage konkret stilling til, hvilken kategori ydelsen hører til. Det er formodningen, at en betydelig mængde fejlkategoriseringer vil blive undgået, og at flere kontrakter vil blive sendt i udbud.

Om offentliggørelsen

Der er ikke i udbudsloven fastsat yderligere krav til offentliggørelse end, hvad der følger af det nye udbudsdirektiv.

Der tale om helt nye standardformularer med begrænsede krav til de oplysninger, som bekendtgørelserne skal indeholde, herunder fx angivelse af oplysninger om kontraktens genstand og hvordan potentielle tilbudsgivere kan komme i betragtning til kontrakten.

En ”light forhåndsmeddelelse” kan gælde i en årrække, og kan anvendes som en måde at gøre tilbudsgivere opmærksomme på en ordregivers potentielle kontrakter. Forhåndsmeddelelsen skal specifikt omhandle de typer af tjenesteydelser, der vil være genstand for de kontrakter, der skal tildeles, og skal endvidere angive, at kontrakterne vil blive tildelt uden yderligere offentliggørelse, og hermed opfordre interesserede økonomiske aktører til skriftligt at tilkendegive deres interesse. Forhåndsmeddelelsen vil være at finde i EU-tidende (TED) indtil slutningen af den oprindeligt angivne gyldighedsperiode eller indtil modtagelsen af en bekendtgørelse om indgåelse af kontrakt, hvori det anføres, at der ikke vil blive indgået yderligere kontrakter i den periode, som udbudsbekendtgørelsen dækker, jf. udbudsdirektivets artikel 49, stk. 4, litra a).

Der skal altså i alle tilfælde have været foretaget en annoncering af kontrakten forud for indgåelsen i EU-Tidende.

Undlade offentliggørelse

Direktivet præciserer dog, at ordregivere kan undlade at offentliggøre en bekendtgørelse, hvis betingelserne for at anvende udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse efter direktivets artikel 30 (der i det store hele svarer til de situationer, der kendes fra det gældende udbudsdirektivs artikel 31). Denne del er også ført over i udbudsloven med henvisning til, at reglerne ikke finder anvendelse hvis betingelserne om udbud med forhandling uden forudgående bekendtgørelse, jf. §§ 79-82 er opfyldt.

Af lovbemærkningerne fremgår desuden at

“Sådanne situationer kan f.eks. være socialpædagogisk ydelser på det specialiserede socialområde, hvor det ikke er hensigtsmæssigt at udbyde eller annoncere, før der indgås aftaler med en privat økonomisk aktør som selvejende institutioner på en række sociale områder, herunder bo- og opholdssteder til handicappede og socialt udsatte borgere.

Det følger af servicelovens § 14, stk. 1, at for en række ydelser på socialområdet, kan kommu- nerne kun henvise borgere til bo- og opholdssteder, såfremt tilbuddene er registreret på Til- budsportalen. Både private og offentlige kan registreres på Tilbudsportalen. De nærmere betingelser for registrering på Tilbudsportalen fremgår af bekendtgørelse nr. 1558 af 19. de- cember 2013 om Tilbudsportalen. Socialpædagogiske ydelser på det specialiserede område kan derfor udbydes på samme betingelser, som fastsættes under § 184, da visitering af en borger til et bo- og opholdssted, kommunalt eller privat, sker ud fra en konkret vurdering af borgerens situation og behov. I mange situationer er der tale om et akut behov, hvor der så vidt muligt skal undgås ventetid.

Konkurrenceudsættelsen for ydelser omfattet af servicelovens bestemmelser, og som er opta- get på Tilbudsportalen, kan derfor ske gennem Tilbudsportalens oplistning af ydelsernes indhold og pris.”

Fastlæggelse af en procedure

Det nye udbudsdirektiv forpligtiger medlemsstaterne til at indføre regler, der sikrer gennemsigtighed og ligebehandling, men derudover står det medlemsstaterne frit for at fastlægge de potentielle procedureregler, der skal anvendes. De nationale regler skal dog tage højde for, at ordregivere har mulighed for at tage hensyn til de enkelte tjenesteydelsers særlige karakter, herunder behovet for at sikre tjenesteydelsernes kvalitet og kontinuitet, tilgængelighed, og særligt de forskellige brugeres individuelle behov.

Der er i light regimet ikke angivet noget specifikt om fx tekniske specifikationer, udelukkelse- og udvælgelse af ansøgere eller tildelingskriterier. Det betyder dog ikke, at ordregivere frit kan indgå kontrakt. Ordregivere skal alene sikre, at Traktatens principper om gennemsigtighed og ligebehandling overholdes undervejs i processen. At ordregivere skal overholde disse principper betyder bl.a., at potentielle tilbudsgivere på forhånd skal kunne se, hvordan de kommer i betragtning til kontrakten (hvilke betingelser de skal leve op til), og på hvilke kriterier kontrakten vil blive tildelt på baggrund af. Undervejs i processen indebærer principperne endvidere, at ordregivere ikke må forskelsbehandle potentielle virksomheder.

Udbudsloven lader det være op til ordregiveren selv at fastlægge en procedure. Ordregiveren må, som det er tilfældet ved annonceringspligten, selv fastsætte en procedure. Udbudsloven giver dermed fuld fleksibilitet til ordregivere, der så selv må bære ansvaret for, at deres valg af procedure er i overensstemmelse med ligebehandling og gennemsigtighedsprincippet.

Af bemærkninger til § 186 ses at ”Ordregiveren er således fri til at tilrettelægge en procedure eller fremgangsmåde efter eget valg, så længe den blot giver mulighed for, at interesserede virksomheder kan tilkendegive deres interesse. “

Det ikke et krav, at der udarbejdes et udbudsmateriale, og det er heller ikke nødvendigvis et krav, at ordregiveren skal fastsætte et bestemt tidspunkt, inden hvilket alle tilbudsgivere skal have afgivet bud. Ordregiveren kan således f.eks. opfordre tilbudsgiverne til at fremsende deres tilbud inden en bestemt frist, men forbeholde sig ret til at antage et tilbud, der kommer efter tilbudsfristen, hvis det fremkommer, inden ordregiveren har truffet beslutning om tildeling af ordren, jf. Lovbemærkningerne.

Begrundelse, standstill og uden virkning

Det nye udbudsdirektiv tager ikke stilling til, hvilke konsekvenser ændringerne i direktivet har for håndhævelse af reglerne, herunder om reglerne om standstill finder anvendelse. Kontroldirektiverne bliver ikke ændret som konsekvens af det nye udbudsdirektiv (visse ændringer foretages dog som konsekvens af det nye koncessionsdirektiv). Se min artikel på udbudsportalen om problematikken. 

Med udbudsloven stilles der – fornuftigt – krav om begrundelse og standstill. Ordregivere vil således også være forpligtiget til at afgive en begrundelse ved indgåelse af kontrakter omfattet af light regimet.

Derudover, skal ordregiveren afholde en standstill-periode

Indgives en klage i standstill-perioden har klagen som bekendt automatisk opsættende virkning, jf. håndhævelsesloven § 12.

Reglerne indebærer også, at kontrakter omfattet af light regimet for fremtiden vil kunne erklæres for uden virkning, såfremt en bekendtgørelse ikke forinden har været offentliggjort i EU-tidende eller standstill ikke har været afholdt.

Nyheder

Skriv et svar

Din e-mailadresse vil ikke blive publiceret.