Låge 12: de frivillige udelukkelsesgrunde

12/12/14

Frivillige udelukkelsesgrunde

Udbudsdirektivet indeholder en liste over valgfrie udelukkelsesgrunde som fx insolvens og kartelvirksomhed. Denne liste er, som de obligatoriske udelukkelsesgrunde, blevet opdateret. Særlig er det værd at bemærke, at der bliver bedre muligheder for at udelukke leverandører, som ordregiver tidligere har haft dårlig erfaring med eller leverandører, der har overtrådt fx konkurrencereglerne. Udbudsdirektivets frivillige udelukkelsesgrunde findes særligt i udbudsdirektivets artikel 57, stk. 4, der forslås implementeret med udbudslovens § 135.

1. Udbudslovens § 135

Udbudslovens § 135 indeholder 7 frivillige udelukkelsesgrunde, der bygger på udbudsdirektivet, hvortil der nedenfor skal knyttes et par kommentarer til de 2 (se pkt. 2 og 3. )

Ordregiver skal angive i udbudsbekendtgørelsen om de frivillige udelukkelsesgrunde kommer i spil, og kan altså ikke afvente at se, hvem der vælger af deltage i udbuddet.  Har ordregiveren  skrevet, at denne vil benytte sig af en af de frivillige udelukkelsesgrunde er ordregiver også forpligtet til at gøre det undervejs i processen – og for samtlige virksomheder.

En undtagelse til, at en virksomhed skal udelukkelse findes i lovens § 137 om self-cleaning, der ikke vil blive uddybet i denne låge – men hvem ved hvad der gemmer sig bag decembers øvrige låger. 🙂

Som ved de obligatoriske udelukkelsesgrunde, præciserer lovbemærkningerne til § 135 om de frivillige udelukkelsesgrunde, at ordregiver som klart udgangspunkt ikke har en undersøgelsespligt i forhold til at konstatere, hvorvidt ansøgeren eller tilbudsgiveren er omfattet af én eller flere af de situationer, der er omfattet af de frivillige udelukkelsesgrunde.

Alene i tvivlstilfælde har ordregiveren en pligt til at foretage en effektiv kontrol af nøjagtigheden af de oplysninger og den dokumentation, som ansøgeren eller tilbudsgiveren har indsendt, herunder om en tilkendegivelse i det fælles europæiske udbudsdokument er korrekt. Det beror på en konkret vurdering, om der foreligger tvivl, og hvilken kontrol ordregiveren i det enkelte tilfælde skal foretage.

Det fremgår også af lovbemærkningerne, at det er op til ordregiver at bevise, at den tilbudsgiver, der udelukkes befandt sig i en af de situationer, omfattet af de frivillige udelukkelsesgrunde og at “den forbindelse kan det prøves, om ordregiveren konkret har løftet bevisbyrden for, at ansøgeren eller tilbudsgiveren er omfattet af en af de i nr. 1 eller nr. 3-6 frivillige udelukkelsesgrunde.”

2. § 135, stk. 1, nr. 3.

Den første af de frivillige udelukkelsesgrunde, jeg vil fremhæve her, at § 135, stk. 1, nr. 3, der angiver:

”…ordregiveren kan påvise, at ansøgeren eller tilbudsgiveren i forbindelse med udøvelsen af erhvervet har begået alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om ansøgerens eller tilbudsgiverens integritet”

Bestemmelsen stammer fra det nye udbudsdirektiv artikel 57, stk. 4, litra c) “… i forbindelse med udøvelsen af erhvervet har begået alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om dennes integritet.” Der er således ingen ændringer i udbudsloven til denne.

Bestemmelsen findes også i det gældende udbudsdirektiv artikel 45, stk. 2, litra d, men der er foretaget mindre ændringer i ordlyden, nemlig den sidste formulering “…der sår tvivl om dennes integretet.” Rådet havde oprindeligt ikke foreslået ændringer af ordlyden. Parlamentet derimod havde foreslået, at bestemmelsen helt udgik, og ændringerne i formuleringen er derfor udtryk for et kompromis.

Højesteret har afsagt en dom om rækkevidden af den nuværende bestemmelse i artikel 45.

I sagen I/S Vestforbrændingen mod DSV Transport fra 4. juni 2013 var spørgsmålet, om ordregiveren var berettiget til at udelukke DSV Transport med henvisning til artikel 45, stk. 2, litra d). DSV havde tidligere ophævet en kontrakt med ordregiveren, hvilket af voldgiftsrettet var blevet fastslået var uberettiget. Højesteret fandt (ligesom Klagenævnet for Udbud og Østre Landsret), at ophævelsen af kontrakten ikke udgjorde en alvorlig fejl. Højesteret lagde vægt på, at der forelå en reel tvist om forståelsen af kontrakten, og at DSV fortsatte med at udføre sine transportopgaver efter ophævelsen af kontrakten. Højesteret refererede i sagen til EU-Domstolens dom Forposta SA, hvor Domstolen havde fastslået, at udbudsdirektivets artikel 45, stk. 2, litra d, omfatter enhver culpøs adfærd, der har indvirkning på den pågældende virksomheds faglige troværdighed, og at en virksomheds manglende overholdelse af sine kontraktmæssige forpligtelser i princippet kan betragtes som en fejl i forbindelse med udøvelse af erhverv. Begrebet “alvorlig fejl” henviser i almindelighed til en adfærd hos virksomheden, som må karakteriseres som misligholdelseshensigt eller uagtsomhed af en vis alvor. Ordregiveren var altså ikke berettiget til at afvise tilbudsgiveren efter artikel 45. stk. 2, litra d.

Bestemmelsen kan omfatte mange situationer, og lovbemærkningerne indeholder en række betragtninger om typen af overtrædelsen, der angiver at virksomheden kan udelukkes, hvis ordregiver kan påvise:

1) at forsømmelsen vedrører udøvelsen af ansøgerens eller tilbudsgiverens erhverv,

2) at der er tale om en alvorlig forsømmelse, der skaber tvivl om ansøgerens eller tilbudsgiverens integritet.

Ad 1) Forsømmelsen skal angå ansøgerens eller tilbudsgiverens erhverv, hvilket vil sige, at en alvorlig forsømmelse skal være begået i forbindelse med ansøgerens eller tilbudsgiverens udøvelse af virksomhed. Ansøgerens eller tilbudsgiverens erhverv skal forstås bredt, således bestemmelsen ikke alene omfatter alvorlige forsømmelser, der er direkte knyttet til kvaliteten af opgaveudførelsen. Andre alvorlige forsømmelser i forbindelse med ansøgerens eller til- budsgiverens udøvelse af virksomhed kan endvidere være omfattet af denne bestemmelse. Se ad 2) for eksempler.

Ad 2) Ansøgeren eller tilbudsgiveren kan alene udelukkes, såfremt de forsømmelser denne tidligere har begået har været alvorlige forsømmelser, der skaber tvivl om ansøgerens eller tilbudsgiverens integritet og dermed ansøgerens eller tilbudsgiverens troværdighed i forhold til udøvelsen af virksomhed.

Ansøgerens eller tilbudsgiverens alvorlige forsømmelser skal sætte berettiget spørgsmålstegn ved ansøgerens eller tilbudsgiverens integritet, hvilket betyder, at det er den pågældende adfærd og ikke virkningen af den alvorlige forsømmelse, der kan begrunde udelukkelse.

Alvorlige forsømmelser, der kan skabe tvivl om ansøgerens eller tilbudsgiverens integritet, kan eksempelvis være: Manglende overholdelse af miljømæssige eller sociale forpligtelser, herunder regler om adgang for handicappede, samt overtrædelser af konkurrenceregler eller regler for intellektuel ejendomsret.

Endvidere kan det være en alvorlig forsømmelse, der kan begrunde udelukkelse, hvis ordregiveren kan påvise, at ansøgeren eller tilbudsgiveren har begået handlinger omfattet af en af de obligatoriske udelukkelsesgrunde i § 133, stk. 1, men hvor der ikke er faldet endelig dom.

Netop den sidste del af bemærkninger samt bevisebyrdespørgsmålet har  EU-Domstolen senest i torsdags, i sag C-440/13, Croce Amica One Italia Srl (afsagt 11. december 2014) udtalt sig om. I pr. 28, anfører EU-Domstolen  “de udelukkelsesgrunde, der er fastsat i (…) artikel 45, stk. 2, litra d) og g), ligeledes giver de ordregivende myndigheder beføjelse til at udelukke enhver erhvervsdrivende, der har begået en alvorlig fejl, som de ordregivende myndigheder bevisligt har konstateret, eller som svigagtigt har givet urigtige oplysninger eller undladt at meddele de oplysninger, der kan kræves for den kvalitative udvælgelse af tilbud, uden at det kræves, at den erhvervsdrivende er blevet dømt ved en endelig dom.”

Lovbemærkningerne angiver desuden også om bevisbyden at:

“Ordregiveren kan påvise dette ved en endelig dom, voldgiftskendelse eller kendelse fra et domstolslignende administrativt nævn. Endvidere kan følgende efter omstændighederne være et passende middel til at påvise alvorlige forsømmelser: et udenretligt forlig, syn og skøn, dokumentation, udtalelser eller tilsvarende fra brancheorganisationer vedrørende forsømmelsernes faglige karakter eller anden dokumentation, herunder dokumentation fra egne eller andres erfaringer. Det er ikke afgrænset, hvilken dokumentation ordregiveren kan benytte for at vise, at ansøgeren eller tilbudsgiveren har begået alvorlige forsømmelser i forbindelse med udøvelsen af erhvervet, der sår tvivl om ansøgerens eller tilbudsgiverens integritet.”

3. § 135, stk. 1, nr. 5

En anden af de frivillige udelukkelsesgrunde, jeg vil fremhæve er udbudslovens § 135, stk. 1, nr. 5, der angiver:

5)  ordregiveren kan påvise, at ansøgeren eller tilbudsgiveren væsentligt har misligholdt en tidligere offentlig kontrakt, kontrakt med en forsyningsvirksomhed eller koncessionskontrakt, der har medført den pågældende kontrakts ophævelse eller lignende sanktion,

Bestemmelsen stammer fra det nye udbudsdirektivs artikel 57, stk. 4, litra g, og er en ny frivillig udelukkelsesgrund, og angiver “… hvis den økonomiske aktør har udvist betydelige eller vedvarende mangler i forbindelse med opfyldelsen af et væsentligt krav under en tidligere offentlig kontrakt (…), der har medført den pågældende tidligere kontrakts forfald før aftalt tid, skader eller andre sammenlignelige sanktioner.”

Bestemmelsen er altså omskrevet i udbudsloven således, at der i stedet for udbudsdirektivets ordlyd om “betydelige og vedvarende mangler” i stedet er angivet misligholdelse. Af lovbemærkningerne fremgår, at vurderingen af misligholdelse skal ske efter de almindelige obligationsretlige regler. Det er svært lige at gennemskue, om der kan opstå problemer ved at ordlyden er en anden end direktivet – og tiden og praksis må vise om obligatonsretlig misligholdelse er det samme som “betydelige eller vedvarende mangler i forbindelse med opfyldelse af et væsentlig krav”. Umiddelbart tænker jeg, at der godt kan være situationer, hvor der kan opstå misligholdelse, men hvor det ikke vedrører “opfyldelsen af et væsentlig krav”….

Bestemmelsen ligner den ovenfor anførte udelukkelsesgrund, men stiller ikke krav om, at der skal være tale om alvorlige fejl, men derimod, at en tidligere kontrakt har ført til en ophævelse af kontrakten, erstatning eller sammenlignelige sanktioner. Det er muligt, at ordregiveren i ovennævnte højesteretssag, ville have været berettiget til at udelukke DSV med henvisning til denne bestemmelse.

En af forskellene mellem de to bestemmelser ligger muligvis i, at der i nr. 3, skal være noget at bebrejde tilbudsgiveren og dennes integritet, der gør at ordregiver ikke ønsker at leverandøren skal udføre kontrakten, hvor i nr. 5, ses der særligt på konsekvensen af fejlen som leverandøren har begået (ophævelse af kontrakt, erstatning), og ikke på om der var noget at bebrejde tilbudsgiveren. Der kan i princippet være tale om ophævelse pga. forsinkelser, som ikke var at bebrejde tilbudsgiveren, men hvor der ifølge kontrakten vil være tale om misligholdelse,

Det forhold, at det er konsekvensen af misligholdelsen, der tillægges betydning i vurderingen af om leverandøren kan udelukkes, kan muligvis betyde flere tvister, da tilbudsgiver vil søge, at få omgjort ordregivers beslutning for ikke at blive udelukket i andre udbud.

Det er desuden væsentligt at bemærke, at det ikke alene er ordregiverens tidligere kontrakt, men også andre ordregiveres tidligere kontrakter, der kan føre til anvendelse af bestemmelsen. Kommissionen havde ellers oprindeligt foreslået, at det alene skulle være ordregiverens egne dårlige erfaringer, der kunne føre til udelukkelse.

Da bestemmelsen også omfatter andre ordregivers erfaringer, opstår spørgsmålet om ordregiver, når denne har angivet i udbudsbekendtgørelsen, at den ønsker at anvende muligheden for at udelukke virksomheder efter denne bestemmelse, også er forpligtet til at udelukke andre ordregivers dårlige erfaring. En kommune kan fx have god erfaring med en tilbudsgiver, hvor en anden kommune har ophævet en kontrakt med denne tilbudsgiver pga. misligholdelse. I en sådan situation bør kommunen ikke være forpligtiget til at afvise virksomheden uanset ordregiveren har angivet i sin udbudsbekendtgørelse, at udelukkelsesgrunden finder anvendelse.

Et andet problem med bestemmelsen er, at da det bliver endnu mere vigtigt for virksomheder ikke at få ophævet sin kontrakter i utide, er det muligt, at ordregiveren kan bruge bestemmelsen til at presse leverandører til dårligere vilkår med trussel om at ordregiver ellers vil ophæve kontrakten.

Igen, er det ordregiveren, der har bevisbyrden for, at en tilbudsgiver eller ansøger er omfattet af denne udelukkelsesgrund. Ordregiveren kan eksempelvis påvise dette ved en endelig dom, voldgiftskendelse eller kendelse fra et domstolslignende administrativt nævnt. Anden doku- mentation, herunder dokumentation fra egne eller andres erfaringer kan efter omstændighederne være tilstrækkeligt til at begrunde udelukkelse i henhold til denne bestemmelse.

Erfaring , Udbudslov , Udelukkelsesgrunde

En kommentar til “Låge 12: de frivillige udelukkelsesgrunde

  1. Først og fremmest, tak for en fantastisk god og gennemskrevet tekst om udelukkelsesgrundende.

    Det er fint for os på ordregiversiden, at vi ikke er forpligtet til at indgå aftaler med økonomiske aktører, der misligholder aftalerne iht. 137, stk. 5. Dette gør, at man har mulighed for at udelukke “de brodne kar” i en branche, og det er mit klare indtryk, at man går langt for at holde så mange økonomiske aktører inde i konkurrencen som muligt.

    Men som et gammelt mundheld lyder i banditternes fagforening “man må sno sig… sagde ormen”. I denne kontekst kunne man f.eks. forestille sig, at en virksomhed der er, eller kan være udelukket iht. 137, stk. 5 lukker virksomheden ned, for at genopstå som en Fugl Føniks, som en ny juridisk person, dog med eksakt samme ambitionsniveau (læs: fortsat fremadrettet misligholdelse).

    Er der mulighed for at udelukke denne type aktør, eller vil en ordregivende myndighed være forpligtet til at indgå aftale med en “ny virksomhed”, upåagtet, at det – i sit indhold – er den samme?

Skriv et svar

Din e-mailadresse vil ikke blive publiceret.