Er der klagefrister for B-ydelser?

21/10/14

Håndhævelsesloven § 7 indeholder klagefrister for indgivelse af klage til Klagenævnet og domstolene.

Der findes klagefrister både ved klage over overtrædelse af udbudsdirektiverne og tilbudsloven. Klagefrister for overtrædelser af udbudsdirektiverne blev indført i 2010, mens klagefrister for overtrædelser af tilbudsloven først blev indført i 2013.

Følgende klagefrister gælder for klage over overtrædelser af udbudsdirektiverne:

  • En klage, fra en virksomhed over ikke at være blevet prækvalificeret, skal indgives til Klagenævnet senest 20 kalenderdage efter, at ordregiveren har underrettet ansøgerne om, hvem der er blevet prækvalificeret, jf. § 7, stk. 1.

  • En klage skal være indgivet til Klagenævnet senest 45 kalenderdage efter, at ordregiveren har offentliggjort i EU-Tidende, at ordregiveren har indgået en kontrakt, jf. § 7, stk. 2, nr. 1.

  • Klage, over indgåelse af en kontrakt baseret på en rammeaftale med genåbning af konkurrencen eller et dynamisk indkøbssystem, skal være indgivet til Klagenævnet senest 30 kalenderdage efter, at ordregiveren har underrettet tilbudsgiverne om kontraktindgåelsen, jf. § 7, stk. 2, nr. 2.

  • Klagefrist på 6 måneder for klage over indgåelsen af en rammeaftale, jf. § 7, stk. 2, nr. 3.

  • Klagefrist på 30 kalenderdage for klage over en ordregiveres beslutning om, at ordregiveren har til hensigt at indgå kontrakt med en bestemt virksomhed og har anvendt proceduren i § 4. Klagefristen løber fra offentliggørelsen af bekendtgørelse om indgåelse af kontrakt, jf. § 7, stk. 3.

For klage over overtrædelser af tilbudsloven, indeholder håndhævelsesloven følgende klagefrister:

  • Klagefrist på 45 kalenderdage regner fra det tidspunkt, hvor ordregiveren har underrettet de berørte tilbudsgivere om, hvem ordregiveren har besluttet at indgå kontrakt med, jf. § 7, stk. 4, nr. 1.

  • Klagefrist på 6 måneder for klage over indgåelsen af en rammeaftale, jf. § 7, stk. 4, nr. 2.

  • En klage, fra en virksomhed over ikke at være blevet prækvalificeret, skal indgives til Klagenævnet senest 20 kalenderdage efter, at ordregiveren har underrettet ansøgerne om, hvem der er blevet prækvalificeret, jf. § 7, stk. 5.

Den 1. januar 2012 er tilbudslovens regler om annonceringspligt for bilag II-B-tjenesteydelser, som bekendt blevet ophævet. Dette indebærer, at kontrakter om bilag II-B-ydelser alene er omfattet af Traktatens principper, når kontrakten har en ”klar grænseoverskridende interesse”,

Begrebet “klar grænseoverskridende interesse” er også afgørende for, hvorvidt Klagenævnet for Udbud, har kompetence til at behandle sagen, henset til, at Klagenævnet bl.a. har kompetence, når der er tale om EU-udbudsreglerne, herunder Traktatens principper. Det er derfor ikke overraskende, at Klagenævnet har haft et stigende antal sager, hvor Klagenævnet har været nødsaget til at forholde sig til, om en kontrakt havde en klar grænseoverskridende interesse. Det er i den forbindelse ordregiveren der bærer bevisbyrden for, om kontrakten havde klar grænseoverskridende interesse, jf. fx kendelse af 6. marts 2014, G4S Security Services A/S mod Region Syddanmark, kendelse af 9. juli 2014, Attendo A/S mod Holbæk Kommune.

Af eksempler fra Klagenævnets praksis om grænseoverskridende interesse kan nævnes: 

Klagenævnets kendelse af 4. februar 2013, SDI Media A/S mod Danmarks Radio

Danmarks Radio gennemførte en frivillig konkurrenceudsættelse af en rammeaftale om tekstning af DR’s programmer ved en række virksomheder, som var udvalgt i medfør af Danmarks Radios undersøgelse af, hvilke tekstervirksomheder der har indgået kollektiv overenskomst med Forum for Billedmedie Oversættere. Konkurrencen var ikke annonceret, men Danmarks Radios hjemmeside indeholdt oplysninger om gældende kontrakter og deres udløb. Desuden var der på hjemmesiden offentliggørelse af aktuelle udbud samt en udbudsplan angivende alle kommende konkurrence­udsættelser. Danmarks Radio oplyste under sagen, at tekstningsydelserne havde fremgået af udbudsplanen, men kunne ikke konkret dokumentere dette. Klagenævnet fandt under sagen, at kontrakten havde en grænseoverskridende værdi henset til, at der blandt de inviterede virksomheder var flere ikke-danske tekstervirksomheder, den økonomiske værdi af aftalerne samt deres karakter af tekstning af tv-programmer, der ikke nødvendigvis skulle udføres i Danmark. Klagenævnet udtalte herefter, at det traktatbaserede gennemsigtighedsprincip og det heraf følgende krav om en passende grad af offentlighed var opfyldt i og med, at Danmarks Radio generelt offentliggjorde oplysninger om indgåede kontrakter og deres udløb på sin hjemmeside, angivelse af kontaktpersoner samt en udbudsplan med angivelse af kommende indkøb.

Kendelse af 6. marts 2014, G4S Security Services A/S mod Region Syddanmark

Sagen vedrørte en bilag II B ydelse om varetagelse af sikkerhedsfunktion for Psykiatrisk Afdeling i Middelfart, og hvorvidt denne kontrakt havde grænseoverskridende interesse. Klagenævnet udtalte i sagen, at: ”Ved vurderingen heraf skal der foretages en samlet vurdering af alle de omstændigheder, der gør sig gældende i det konkrete tilfælde, herunder kontraktens genstand og anslåede værdi, de særlige forhold, der kendetegner den berørte sektor (markedets størrelse og struktur, handelspraksis og lignende), samt det geografiske sted, hvor kontrakten skal udføres. …(…) Der må derfor, til fastlæggelse af, at der alligevel foreligger en klar grænseoverskridende interesse, påvises mere end blot en teoretisk potentiel interesse.” Klagenævnet var herefter ikke kompetent til at behandle klagen.

[*] For yderligere om grænseoverskridende interesse kan henvises til Kommissionens fortolkningsmeddelelse om den fællesskabsret, der finder anvendelse på tildelingen af kontrakter, som ikke eller kun delvis er omfattetaf udbudsdirektiverne (2006 C-179/02), Konkurrencestyrelsens vejledning om bilag II B ydelser samt min Ph.d. afhandling, Hansen, Carina Risvig ”Contracts not covered, or not fully covered, by the Public Sector Directive”, DJØF 2012, se særligt kapitel 6.

Det forhold, at Traktatens principper fortsat finder anvendelse for bilag II-B-ydelser, med grænseoverskridende interesse, indebærer, at Klagenævnet kan tage stilling til overtrædelser af disse principper.

Det er min vurdering, at en Klage over, at en ordregiver har tilsidesat Traktatens principper om ligebehandling og gennemsigtighed ved indgåelse af en bilag II-B kontrakt har ingen klagefrist.

Baggrunden herfor er som følger:

Bilag II B-ydelserne er som udgangspunkt omfattet af kontroldirektiverne, men kan undtages visse bestemmelser fx kan B-tjenesteydelser undtages reglerne om standstill henset til, at der, jf. kontroldirektivets artikel 2b, litra a)  er tale om ”… tilfælde, hvor direktiv 2004/18/EF ikke kræver forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende”. Af samme årsag, kan denne type kontrakter ligeledes ikke erklæres for uden virkning fordi udbudsdirektivet ikke stiller krav om forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse for B-tjenesteydelser.

Dette er også i linje med Kommissionens opfattelse, der i Kommissionens Fortolkningsmeddelelse om den fællesskabsret, der finder anvendelse på tildelingen af kontrakter, som ikke eller kun delvis er omfattet af udbudsdirektiverne (2006 C179/02) angiver:

”Det betyder i denne sammenhæng, at de kun [dvs. kontroldirektiverne, red] finder anvendelse på kontrakter vedrørende tjenesteydelser, der er anført i bilag II B til direktiv 2004/18/EF og bilag XVII B til direktiv  2004/17/EF, og som overstiger tærsklerne for disse direktivers anvendelse. Klageprocedurerne for sådanne kontrakter skal overholde direktiverne om klageprocedurer og følge retspraksis på området. Disse principper er uændrede i det nyligt vedtagne forslag til et nyt direktiv om klageprocedurer”.

For at klagefristerne i lovens § 7 finder anvendelse, skal der være tale om et udbud efter udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet eller tilbudsloven. Da bilag II B-ydelserne ikke længere er omfattet af tilbudsloven, og fordi der ikke er krav om et egentlig udbud efter udbudsdirektiverne, er B-ydelserne ikke omfattet af klagefristerne i lovens § 7.

Efter § 7, stk. 3, gælder der en klagefrist på 30 kalenderdage for klage over en ordregiveres beslutning om, at ordregiveren har til hensigt at indgå kontrakt med en bestemt virksomhed og har anvendt proceduren i § 4. Klagefristen løber fra offentliggørelsen af bekendtgørelse om indgåelse af kontrakt. Spørgsmålet er, om ordregivere ved at offentliggøre en § 4 bekendtgørelse inden ordregiveren offentliggør en “bekendtgørelse om indgåelse af konstrak” kan igangsætte klagefristen i § 7, stk. 3.

Håndhævelseslovens § 7, stk. 3, har følgende ordlyd:

Har en ordregiver fulgt proceduren i § 4, skal en klage over, at ordregiveren i strid med udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet har indgået en kontrakt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende, være indgivet til Klagenævnet for Udbud inden 30 kalenderdage regnet fra dagen efter den dag, hvor ordregiveren har offentliggjort en bekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende om, at ordregiveren har indgået en kontrakt, forudsat at bekendtgørelsen indeholder begrundelsen for ordregiverens beslutning om at tildele kontrakten uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende.

Klagefristen omhandler de tilfælde, hvor ordregiveren har vurderet, at denne lovligt kan tildele en kontrakt uden at afholde et udbud, og derfor har offentliggjort en bekendtgørelse i EU-Tidende om hensigten om at indgå kontrakt, og ordregiveren herefter har ventet en periode på 10 kalenderdage, inden kontrakten blev indgået. Klagefristen skal regnes fra dagen efter den dag, hvor bekendtgørelse om indgåelse af kontrakt er blevet offentliggjort i EU-Tidende.

Da det der efter § 7, stk. 3, er en klagefrist på 30 dage over er om “ordregiveren i strid med udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet har indgået en kontrakt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse”, og Bilag II B-ydelser ikke er omfattet af et krav om offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, er det min vurdering, at klagefristen i § 7, stk. 3 ikke kan anvendes for bilaf II B-ydelser.

Klagefristen i § 7, stk. 3, er desuden en konsekvens af kontroldirektivet. 

Det følger heraf, at såfremt der skal fastsættes en klagefrist for den type kontrakter, der ellers skal erklæres for uden virkning, (dvs. de tilfælde, der er omfattet af håndhævelseslovens § 17, der skal erklæres for uden virkning) skal klagefristen, jf. art. 2f, stk. 1 være på

a)  mindst 30 kalenderdage regnet fra dagen efter den dag, hvor den ordregivende myndighed har offentliggjort en bekendtgørelse om indgåede kontrakter (…) eller den ordregivende myndighed har underrettet de berørte tilbudsgivere og ansøgere om indgåelsen af kontrakten, (…)

Klagefristen er således kun tiltænkt de situationer, hvor der er tale om udbud efter udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet, hvor der er krav om offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse. Fra dansk side har man valgt kun at lave en klagefrist for denne type overtrædelser af udbudsdirektivet og forsningsvirksomhedsdirektivet, når ordregiveren er i tvivl om, hvorvidt denne overtræder udbudsreglerne og derfor offentliggør en § 4 bekendtgørelse. Det indebærer ikke, at B-ydelser er omfattet af denne klagefrist.

Konklusionen må derfor være, at bilag II b-ydelser ikke er omfattet af klagefrister i hændhævelsesloven, men at Klagenævnet for Udbud kun er kompetent til at behandle en klage, når kontrakten om bilag II B-ydelsen, har grænseoverskridende interesse.

Om bekendtgørelsen så i øvrigt kan tilsidesættes, se mit indlæg om Fastweb

Nyheder

Skriv et svar

Din e-mailadresse vil ikke blive publiceret.