The end of framework agreements????

Beklager titlen på mit indlæg, men nu er du kommet ind på hjemmesiden, og et eller andet skulle der måske til, for at få dig til at læse endnu et (halv langt) indlæg om rammeaftaler.

Jeg kan næppe være den eneste, der smiler lidt over Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens (KFST) udtalelse om rammeaftaler fra den 20. august 2019. Først kommer de med en længere udtalelse om rækkevidden af  EU-Domstolens afgørelse i C-216/17, for så derefter at sende en mail hvori de påpeger, at de har fået en række henvendelser, der indebærer, at de vil vurdere, om der er behov for uddybende eller præciserende bemærkninger i vurderingen af den nye dom eller i tilknytning til evalueringen af udbudsloven. Man behøver ikke være ekspert for at regne ud, at der nok sidder en ordregiver eller to derude, hvor KFSTs vurdering kan have ret katastrofale konsekvenser for deres allerede indgåede rammeaftaler. KFST vurdering indebærer i princippet, at hvis en rammeaftale har nået sit samlede estimat, så vil træk på rammeaftalen (over tærskelværdien) kunne erklæres for uden virkning. Samme vurdering, deler det svenske Konkurrensverk i øvrigt. 

Styrelsens udtalelse er lang og kringlet, og deres løsningsforslag om optioner og ændringsklausuler forekommer ikke særlig hensigtsmæssig.

Det interessante i sagen, er særligt spørgsmålet om angivelse af mængder/værdien af en rammeaftale.

Dette kan inddeles i yderligere to niveau:
1) Den samlede værdi af rammeaftalen
2) Mængder/værdi på vareniveau.

Det er alene den første situation, der bliver kompliceret af, at KFST konkluderer følgende:

• Der er alene en forpligtelse til at angive den samlede mængde/værdi af rammeaftalen og ikke mængde/værdi pr. ordregiver.
• Når den angivne samlede mængde/værdi af rammeaftalen er nået, vil aftalen have udtømt sine virkninger, således at yderligere træk på rammeaftalen som udgangspunkt vil udgøre nye, som udgangspunkt udbudspligtige (såfremt de overstiger den relevante tærskelværdi) kontrakter.
• Ordregivere må ikke skønne rammeaftalens værdi kunstigt højt i forhold til deres konkrete behov for at tage højde for ubegrundede senere behov for udvidelser

Lad os tage et par virkelig simple eksempler, bare for at sætte det lidt op.

Eksempel 1:
En indkøbscentral indgår en rammeaftale om kontorartikler. I sit skøn på aftalen angives det at forbruget af blå kuglepenne er størst. Det resulterer i, at tilbudsgiverne angiver en højere pris på de blå kuglepenne end de sorte. Må ordregiverne så ikke ændre deres indkøbsbehov til de sorte kuglepenne der er billigst?

Eksempel 2:
En kommune indgår en rammeaftale om snerydning, og baserer estimatet af rammeaftalen på sine tidligere behov fra foregående år. Efter indgåelsen af aftalen kommer en hård vinter med større behov for snerydning. Kan ordregiveren så ikke få ryddet sne til januar, hvor estimatet er nået?

Eksempel 3:
En kommune laver en rammeaftale om rengøring af kommunens skoler. I løbetiden af rammeaftalen kommer der nye skoler i kommunen. Kan disse skoler ikke anvende kommunens rengøringsaftale fordi rammeaftalens (estimerede) værdi så vil blive nået ?

I de ovenstående eksempler kunne man da godt have sat en option ind på ekstra snerydning. Man kunne også have en ændringsklausul, der sagde noget om, at ordregiverens indkøbsbehov kan ændres fra blå kuglepenne til sorte kuglepenne, hvis prisen skulle være lavere. Men giver det ikke sig selv for virksomheder, der byder på opgaven, at de skal foretage snerydning, også hvis der er meget sne –  hvorfor gøre det mere svært at lave et udbud?

Er det afgørende ikke, om der er foretaget et tilstrækkeligt sagligt skøn ved vurderingen af en aftalens værdi og mængden?

Formålet med et estimat er at det skal være muligt for tilbudsgivere at vurdere, om de har interesse i at byde på rammeaftalen. Og her er spørgsmålet vel, om en tilbudsgiver rent faktisk vil undlade at byde på en større rammeaftale, fordi estimatet af den samlede rammeaftale er for småt? Især på de i forvejen meget store rammeaftaler.

Et eksempel om estimater, der ikke omhandler rammeaftaler.
En ordregiver skal have bygget et større byggeri og estimerer kontraktens værdi til at være 40 mio. kr.
Den laveste pris af tilbud der kommer ind er 60 mio. kr. Skal ordregiver så annullere sit udbud, fordi man har estimeret kontraktens værdi 50 % forkert?

I min optik er det afgørende, at der er foretaget et sagligt skøn ved udbuddets start, også i estimatet på en rammeaftale.

Dette er også den praksis Klagenævnet for Udbud har ifb. med vurderingen af kontraktværdien i forhold til vurderingen af om tærskelværdien er overskredet.
Det er ordregiveren, der skal foretage et sagligt skøn af kontraktens anslåede værdi, og i den forbindelse fremgår det i øvrigt af af udbudslovens § 29, at værdien af en kontrakt er den anslåede værdi på tidspunktet for afsendelsen af udbudsbekendtgørelsen. Såfremt ordregiveren har foretaget en saglig vurdering af, at kontraktens anslåede værdi var under tærskelværdien, bliver kontrakten ikke udbudspligtig, blot fordi det senere viser sig, at de indkomne tilbud ligger over tærskelværdien, jf. også lovbemærkningerne til udbudslovens § 30: »Hvis ordregiveren på et fyldestgørende oplysningsgrundlag har foretaget et velafvejet skøn over indkøbets værdi, og fører dette skøn til, at den relevante tærskelværdi ikke er oversteget, kan ordregiveren lovligt undlade et udbud efter afsnit II om offentlige indkøb over tærskelværdien.«
Har en ordregiver dermed foretaget et sagligt skøn om, at kontrakten var under tærskelværdierne, erklæres kontrakten ikke for uden virkning blot fordi det viser sig, at tilbud, der kommer ind ligger over tærskelværdien.

Det samme må gælde for skønnet over værdien af rammeaftaler.

Afgørende er at der er foretaget et sagligt skøn om rammeaftalens værdi på tidspunktet for offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen. Viser det sig efterfølgende, at skønnet er forkert, vil en rammeaftale ikke automatisk miste sin virkning, når max værdien er nået. Det afgørende er sagligheden i skønnet, og her må det være op til Klagenævnet for Udbud at vurdere, om ordregiverens skøn over estimatet var sagligt. På samme måde som de har gjort i sager, der omhandler ordregiverens vurderingen af om EU’s tærskelværdier er nået  se fx kendelse af 16. december 2003, Bilhuset Randers A/S mod Sønderhald Kommune, klagenævnets kendelse af 19. januar 2007, Jensen og Sønner Outrup ApS mod Blaabjerg Kommune , kendelse af 27. juli 2009, Alfa Laval Nordic A/S mod Odense Vandselskab A/S).

Jamen, siger EU-Domstolen og KFST ikke noget andet?

I den konkrete sag var der tale om rammeaftale på en løbetid på 9 år om tjenesteydelse vedrørende renovation, indsamling og bortskaffelse af affald. Der var angivet i udbudsbekendtgørelsen en begrundelse for den lange løbetid. Ordregiveren i sagen havde ikke anvendt aftalen fra start, men var tiltrådt på en senere tidspunkt i kraft af udvidelsesklausul, der indebar, at ordregivere kunne tiltræde på et senere tidspunkt. (I øvrigt lidt i stil med, hvad man kan se i nogle danske udbud foretaget af regionerne, hvor en region laver et udbud, med en option på, at andre regioner også vil indkøbe ydelsen på baggrund af det oprindelige udbud). Man kan også se rammeaftalen, som det vi kalder rammen i rammen altså, at der var en rammeaftale med en leverandør, hvorefter der bliver indgået en ny rammeaftale med den samme leverandør på enkelt ordregiverniveau.

Ordregiveren er glad, tilbudsgiveren i rammeaftalen er glad, men leverandøren der havde den oprindelige kontrakt om renovation m.v. i regionen er ikke så glad og indgiver en klage.

Det er præmis 61, i C-216/17, der er den ”tricky one”:

”For det andet bestemmes i artikel 32, stk. 3, i direktiv 2004/18, at når en rammeaftale indgås med en enkelt økonomisk aktør, indgås kontrakter baseret på denne rammeaftale på de vilkår, der er fastsat i rammeaftalen. Det følger heraf, at den ordregivende myndighed, der oprindeligt var part i rammeaftalen, kun kan forpligte sig i eget navn og på vegne af andre ordregivende myndigheder, der er klart udpeget i denne aftale, inden for grænserne af en bestemt mængde, og at når denne grænse er nået, vil den pågældende aftale have udtømt sine virkninger”

Engelsk: [”Once that limit has been reached the agreement will no longer have any effect.]

Fransk: [que dans la limite d’un certain volume et qu’une fois que cette limite aura été atteinte, ledit accord aura épuisé ses effets.]

Til dette skal bemærkes, at der er tale om en præmis i en afgørelse, hvor EU-Domstolen ikke var blevet spurgt om hvorvidt en rammeaftale mister sin virkning, når den samlede estimerede værdi af rammeaftalen er nået. Det spørgsmål som Domstolen derimod skulle forholde sig til var, om  ”…mængden af de ydelser, som de ordregivende myndigheder, der ikke indgår rammeaftalen, kan bestille ved deres indgåelse af efterfølgende kontrakter baseret på denne rammeaftale, fastlægges med henvisning til deres sædvanlige behov?” Med andre ord hvor klart skal ordregiverens skøn over sit behov, når der trækkes på rammeaftalen være? Til dette spørgsmål fandt EU-Domstolen, at Direktiv 2004/18/EF, artikel 1, stk. 5, og artikel 32, stk. 2, fjerde afsnit, i direktiv 2004/18 skal fortolkes således, at ”… det er udelukket, at de ordregivende myndigheder, der ikke indgår rammeaftalen, ikke fastlægger mængden af de ydelser, der kan bestilles, når de indgår kontrakter i henhold til rammeaftalen eller fastlægger den gennem en henvisning til deres sædvanlige behov, idet de derved vil tilsidesætte gennemsigtighedsprincippet og princippet om ligebehandling af de økonomiske aktører, der er berørte af indgåelsen af den pågældende rammeaftale.” Med andre ord, at når ordregiver foretager et træk skal ordregiveren estimere kontraktens værdi/mængde.

Når  EU-Domstolen kommer med en kommentar, om noget de ikke er blevet spurgt om, kaldes det for et Obiter Dictum. Det er en form for ”by the way” – udtalelse af EU-Domstolen. En bemærkning som er unødvendig for afgørelsen af det spørgsmål, som EU-Domstolen var blevet spurgt om. General Advokaten i sagen havde ingen udtalelser om, hvorvidt en rammeaftale mister sin virkning, når den samlede anslåede værdi af rammeaftalen er nået.

Hvad kan man så ligge i sådan en ”by the way” – udtalelse? Min vurdering er, at man ikke skal ligge for meget i den. Dette også i lyset af, at afgørelsen kun er afsagt af 3 dommere. Udtalelsen i præmis 61, skal derudover ses som et led i EU-Domstolens argumentationsrække for, hvorfor angivelsen af en estimeret mængde ikke er frivillig for ordregivere. Domstolen argumenterer her for, at det er i strid med de udbudsretlige principper ikke at præciserede den samlede mængde. Havde Domstolen ønsket at fremhæve, at virkningen af en rammeaftale ophører kunne de have placeret udtalelsen særskilt, med argumentation for, hvorfor dette var tilfældet. Det havde også været nærliggende at kommentere på, hvad konsekvensen af, at aftalen mister sin virkning ville være.

At ordregiver skal angive et estimat forekommer sagligt og i overensstemmelse med de udbudsretlige principper, men det er uden sammenhæng, at overskridelse af estimatet fører til at virkningen af en aftale ophører.
Det forekommer ikke i overensstemmelse med udbudsreglernes formål, herunder formålet med udbudsbekendtgørelsen, nemlig at sikre, at interesserede virksomheder har kendskab til opgaven.

Om kravene til indholdet af udbudsbekendtgørelsen, har klagenævnet f.eks. udtalt i kendelse af 28. marts 2012, Merrild Coffee Systems ApS mod Region Sjælland.

“Udbudsbekendtgørelsens formål er at sikre, at alle interesserede virksomheder har mulighed for at få kendskab til og dermed også for at overveje, om den udbudte anskaffelse har en sådan størrelse og karakter, at virksomheden er interesseret i at deltage i udbudsprocessen. Det er derfor væsentligt, at bekendtgørelsen indeholder alle de oplysninger, der er nødvendige til brug for denne vurdering, at bekendtgørelsen er udformet på en gennemsigtig måde, og at bekendtgørelsen beskriver de faktiske forhold af betydning for vurderingen.”

I C-216/17, kunne man godt få indtryk at, at baggrunden for Domstolens bemærkning om, at en rammeaftale har udtømt sine virkninger, skal ses i lyset af den lange kontraktperiode på 9 år som var tilfældet.

KFST angiver, at der er tale om fortolkning af gældende ret.

EU-Domstolens afgørelse omhandler 2004/18/EF direktivet.

Det er korrekt, at der ikke er sket en ændring af formuleringen af definitionen af en rammeaftale i det nye direktiv, men der er altså foretaget en mindre ændring af formuleringen i bilagene, der omhandler oplysninger, der skal angives i udbudsbekendtgørelsen.

I 2004-udbudsdirektivet “BILAG VII – OPLYSNINGER, DER SKAL ANGIVES I UDBUDSBEKENDTGØRELSER” var angivet om estimatet af rammeaftaler:
c) Offentlige tjenesteydelseskontrakter:
I tilfælde af rammeaftaler oplyses ligeledes rammeaftalens planlagte løbetid, samlet anslået værdi af ydelserne for hele løbetiden samt, i det omfang det er muligt, værdien og hyppigheden af de kontrakter, der skal indgås

I 2014 direktivet BILAG V -OPLYSNINGER, DER SKAL ANGIVES I BEKENDTGØRELSER OG MEDDELELSER  angives i stedet, pkt. 10.
a)  I tilfælde af rammeaftaler oplyses ligeledes rammeaftalens planlagte løbetid, i givet fald med begrundelse af en løbetid, der overskrider fire år. I det omfang det er muligt, værdien eller omfanget og hyppigheden af de kontrakter, der skal tildeles, og eventuelt påtænkt største antal økonomiske aktører, der kan deltage.

Henvisningen til den ”samlet anslået værdi af ydelserne for hele løbetiden.” er udgået af bilaget i det nye udbudsdirektiv ifm. rammeaftaler. Her angives alene, at ”I det omfang det er muligt”, skal værdien af kontrakterne angives.

Generelt var det hensigten med ændringerne i det nye udbudsdirektiv omkring rammeaftaler, at der skulle tilføres noget mere fleksibilitet til denne type aftaler. Undladelse af at henvise til den samlede anslåede værdi skal angives, må indebære større fleksibilitet til at angive skønnet af rammeaftalen. Når ordregivere dermed er tillagt et større skøn i det nye direktiv til at estimere rammeaftalens værdi, bliver det endnu mere absurd at tale om, at rammeaftalen mister sin virkning, når den angivne værdi i udbudsbekendtgørelsen for rammeaftalen er overskredet.

Det er i øvrigt værd at henvise til et andet udbudsområde, nemlig EU-Domstolens praksis omkring sammenblanding af udvælgelses og tildelingskriterier. Her fandt EU-Domstolen i C-532/06, Lianiakis, at tilbudsgivernes erfaring, deres personale og udstyr samt deres evne til at gennemføre undersøgelsen inden for den fastsatte tid i betragtning, ikke kunne anvendes som »kriterier for kvalitativ udvælgelse«, men som »kriterier for tildeling af ordren« Med andre ord, kunne CVér ikke indgå i tildelingsasen. I dette tilfælde valgte mange medlemsstater ikke at rette sig efter EU-Domstolens afgørelse, herunder DK, og EU-Domstolen ændrede herefter sin praksis i C-601/13, Ambisig (se i øvrigt Steen Treumers kapitel 1, i Udbudsretten, hvor han kalder dette eksempel for at medlemsstaterne udviste civil ulydighed). Det havde således været mere hensigtsmæssigt, om styrelsen udviste en form for civil ulydighed i stedet for at støtte op om EU-Domstolens obiter dictum i nærværende sag.

Så for at undgå “the end of framework agreements“, kunne vi starte med at vente på, om EU-Domstolen udtaler sig om spørgsmålet, når (eller hvis) de rent faktisk bliver spurgt om det?

Og så for nu, at EU-Domstolens udtalelse på det her punkt har mistet sin virkning…….

PS. I mellemtiden kunne vi jo indføre en ny bestemmelse i udbudsloven (helst ikke i lovbemærkningerne….. ), om at hvis ordregiveren i udbudsbekendtgørelsen har angivet et fornuftigt sagligt skøn af det samlede estimat for en rammeaftale, mister rammeaftalen ikke sin virkning, når estimatet er nået.

PPS: Bare vi nu ikke (igen) skal til at se en helt masse profylaksebekendtgørelser ved træk på rammeaftaler.

PPPS. Sagt med et smil, så har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen haft indbragt i alt 5 sager for Klagenævnet for Udbud, og vinderstatistikken er ikke i styrelsens favør.