14/12/14
I forlængelse af låge 11-13 om udelukkelse, omhandler 3. advents søndag bestemmelsen i udbudsloven om “self-cleaning”.
I forlængelse af udelukkelsesgrundende (se om de obligatoriske låge 11, og de frivillige låge 12) i udbudsdirektivet, indeholder udbudsdirektivet også en mulighed for, at uanset at en virksomhed befinder sig i en af de situationer, der ellers skal føre til udelukkelse, kan virksomheden rette op på sine overtrædelser af den lovgivning, der ellers skulle føre til, at virksomheden blev udelukket (selfcleaning).
Reglerne findes i udbudsdirektivets artikel 57, stk. 5-6, der forslås implementeret i udbudslovens § 136, der i stedet for self-cleaning, kalder muligheden for dokumentation for pålidelighed.
Udbudsdirektivets bestemmelse er inspireret af praksis og lovgivning fra særligt Tyskland og Østrig. Kort går muligheden ud på, at virksomheden kan rette op på sine fejl ved fx at betale fuld kompensation, erstatning, afbryde alle forbindelser med personer eller organisationer involveret i den illoyale adfærd, relevant reorganisering af medarbejdere (fyringer!), gennemførelse af rapporterings‐ og kontrolsystemer, oprettelse af en intern revisionsstruktur til at overvåge overhol‐ delse samt vedtagelse af interne regler for ansvar m.v. Hvis virksomhedens fejl/overtrædelser kan sikres ikke sker ikke fremtiden skal virksomheden ikke udelukkes fra udbudsprocedurer.
1. Dokumentation for pålidelighed § 136.
§ 136, stk. 1. En ordregiver kan ikke udelukke en ansøger eller en tilbudsgiver, der har fremlagt dokumentation, som på en tilstrækkelig måde viser, at ansøgeren eller tilbudsgiveren er påli- delig, selvom ansøgeren eller tilbudsgiveren er omfattet af én eller flere af de obligatoriske- eller frivillige udelukkelsesgrunde i § 133, stk. 1 eller 3, § 134, samt § 135.
Med andre ord, kan en virksomhed, der kan vise dokumentation for sin pålidelighed deltage i udbudsforretning uanset overtrædelsen og at perioden for udelukkelse endnu ikke er afsluttet (om perioden se låge 13).
Det er ordregiveren, der skal vurdere om dokumentation anses for tilstrækkeligt. Udbudsdirektivet giver ellers mulighed for, at dette kan ligges over til en selvstændig myndighed med henblik på ensretning af praksis om udelukkelse. Af udbudslovsudvalgets rapport fremgår om udvalgets overvejelser hertil, at ”Det har i denne forbindelse været overvejet, hvorvidt der skal være en selvstændig instans til vurdering af, om en økonomisk aktør har foretaget en tilstrækkelig dokumentation af sin pålidelighed. Udvalget har vurderet, at det ikke har været omfattet af kommissoriet at tage stilling til, hvorvidt der skal oprettes en ny selvstændig instans.”
Det kunne ellers have været hensigtmæssigt, at det ikke var den enkelte ordregiver, der skulle tage stilling til om virksomhedens foranstaltninger er tilstrækkelige. En enhed vil skabe identisk praksis og ordregiveren undgår at risikere, at denne træffer en forkert beslutning, der indebærer, at en virksomhed udelukkes, hvor den ikke skulle have været det – med risiko for uden virkning, erstatning m.v.
2. Proceduren for udelukkelse (stk. 2 og stk. 4)
Stk. 2. Ordregiveren kan alene udelukke en ansøger eller en tilbudsgiver fra udbudsprocedu- ren, hvis ordregiveren har meddelt ansøgeren eller tilbudsgiveren, at denne er omfattet af en udelukkelsesgrund, og at ansøgeren eller tilbudsgiveren ikke inden en af ordregiveren fastsat passende frist efter ansøgnings- eller tilbudsfristens udløb, har forelagt tilstrækkelig dokumentation, der viser ansøgerens eller tilbudsgiverens pålidelighed.
Stk. 4. Vurderer ordregiveren, at ansøgerens eller tilbudsgiverens foranstaltninger er util- strækkelige, skal ordregiveren begrunde dette over for ansøgeren eller tilbudsgiveren.
Proceduren angivet i stk. 2, følger ikke af udbudsdirektivet.
Proceduren for udelukkelse er, at ordregiveren konstaterer om virksomheden befinder sig i en udelukkelsesgrund. Herefter giver ordregiveren virksomheden besked om udelukkelsesgrunden og giver virksomheden en frist for at redegøre for, at virksomheden kan dokumentere, at denne har foretaget handlinger, der viser ansøgerens eller tilbudsgiverens pålidelighed (self-cleaning). Herefter er det ordregiveren, der skal vurdere om dokumentationen er tilstrækkelig. Såfremt ordregiveren konstaterer, at dokumentationen er tilstrækkelig, kan ordregiveren ikke udelukke den pågældende ansøger eller tilbudsgiver fra udbudsproceduren. Vurderer ordregiveren, at dokumentationen ikke er tilstrækkelig, skal ordregiveren begrunde det overfor virksomheden.
Det betyder også, at processen forlænges, hvis ordregiver konstaterer en udelukkelsesgrund, da ordregiver skal give virksomheden tid til at indsende dokumentation. Et spørgsmål i den forbindelse er om ordregiveren må gå videre med processen i mens eller om processen helt er stoppet.
3. Tilstrækkelig dokumentation (stk. 3).
Stk. 3. Ordregiveren kan alene acceptere en ansøgers eller en tilbudsgivers dokumentation af pålidelighed, hvis ansøgeren eller tilbudsgiveren:
1) hvor det er relevant, har dokumenteret at ansøgeren eller tilbudsgiveren har ydet erstat- ning eller påtaget sig at yde erstatning for eventuelle tab som følge af overtrædelser af straffeloven eller øvrige forsømmelser omfattet af udelukkelsesgrundene,
2) hvor det er relevant, har gjort indgående rede for forholdene og omstændighederne gen- nem et aktivt samarbejde med undersøgelsesmyndighederne, og
3) har truffet passende konkrete tekniske, organisatoriske og personalemæssige foranstalt- ninger for at forebygge yderligere overtrædelser af straffeloven eller øvrige forsømmelser omfattet af udelukkelsesgrundene.
Det fremgår at lovbemærkningerne om tilstrækkelig dokumentation, at dette kan især omfatte:
“…personalemæssige og organisatoriske foranstaltninger, f.eks. afbrydelse af alle forbindelser med personer eller organisationer involveret i den illoyale adfærd, relevant reorganisering af medarbejdere, gennemførelse af afrapporterings- og kontrolsystemer, oprettelse af en intern revisionsstruktur til at overvåge overholdelse samt vedtagelsen af interne regler for ansvar og kompensation. Endvidere kan det tillægges betydning, om det er den afdeling eller enhed, der er omfattet af en udelukkelsesgrund, som også skal udføre den konkrete opgave.”
Ved vurderingen af dokumentationen, skal ordregiveren foretage en konkret vurdering i hver enkelt sag, og i denne vurdering kan ordregiveren – ud over hensynet til karakteren af forseelserne og de trufne foranstaltninger – tillige inddrage hensynet til de konkrete forhold ved den omhandlede kontrakttildeling.
Det fremgår også at lovbemærkningerne at “Hvis en anden ordregiver har vurderet, at ansøgeren eller tilbudsgiveren har forelagt dokumentation, der er tilstrækkelige til at dokumentere ansøgerens eller tilbudsgiverens pålidelighed, kan det indgå i vurderingen og være en indikation af ansøgerens eller tilbudsgiverens pålidelighed. Det skal dog i alle tilfælde være en konkret vurdering hos ordregiveren, hvorvidt den fremlagte dokumentation er tilstrækkeligt til at påvise pålidelighed.”
Om erstatning i henhold til nr. 1, angiver lovbemærkningerne, at “ordregiveren alene acceptere ansøgerens eller tilbudsgiverens dokumentation af pålidelighed, hvis ansøgeren eller tilbudsgiveren har ydet den erstatning, som ansøgeren eller tilbudsgiveren er blevet pålagt i henhold til reglerne for erstatningsansvar. Der kan alene stilles krav om, at der ydes erstatning i henhold til de relevante retsregler for den pågældende overtrædelse. Derudover kan kravet være opfyldt, hvis ansøgeren eller til- budsgiveren har påtaget sig at yde erstatning for eventuelle tab som følge af overtrædelsen af straffeloven eller øvrige forsømmelser omfattet af udelukkelsesgrundene. Denne betingelse er alene relevant, hvis der har været grundlag for erstatning som følge af ansøgerens eller tilbudsgiverens handlinger.”
Betingelse 2 er alene relevant, hvis politiet eller andre relevante myndigheder har foretaget undersøgelser, eventuelt med henblik på at indlede en straffesag, og vil derfor primært være relevant i forhold til de obligatoriske udelukkelsesgrunde i § 133, stk. 1, men kan også være relevant i forhold til § 135, stk. 1, nr. 4 vedrørende situationer, hvor ansøgeren eller tilbudsgiveren har indgået en aftale med andre ansøgere eller tilbudsgivere med henblik på konkurrencefordrejning (leniency).
Endeligt følger det af nr. 3, at ansøgeren eller tilbudsgiveren skal bevise, at denne har truffet passende konkrete tekniske, organisatoriske og personalemæssige foranstaltninger for at forebygge yderligere overtrædelser af straffeloven eller øvrige forsømmelser omfattet af ude- lukkelsesgrundene. Lovbemærkningerne angiver at “Dette kan især omfatte personalemæssige og organisatoriske foranstaltninger, f.eks. afbrydelse af alle forbindelser med personer eller organisationer involveret i denne illoyale adfærd, relevant reorganisering af medarbejdere, gennemførelse af afrapporterings- og kontrolsystemer, oprettelse af en intern revisionsstruktur til at overvåge overholdel- se samt vedtagelsen af interne regler for ansvar og kompensation.”