Låge 13: Udelukkelse – hvor længe?

13/12/14

Udelukkelse – hvor længe skal en virksomhed udelukkes?

Når en virksomhed har begået en overtrædelse eller handling, der indebærer, at ordregiveren kan eller skal udelukke virksomheden fra udbudsproceduren, opstår spørgsmålet om hvor længe man så at sige skal kunne blive ved med at bebrejde virksomheden med den alvorlige konsekvens, at virksomheden udelukkes.

Situationer, der skal eller kan føre til udelukkelse er uddybet I låge 10 og 11.

Udover muligheden for self-cleaning i § 136 (oversat til dokumentation for pålidelighed), indeholder loven også en maximum periode, der skal omtales kort her – om 133 I nr. 1, og 135 i nr. 2.

Det bemærkes, at det ikke er nødvendig at sætte et maksimum på udelukkelse for de tilfælde omfattet af § 134, da de vedrører det konkrete udbud, og dermed gælder § 134 kun for det enkelte udbud.

Den maksimale udelukkelse finder heller ikke anvendelse i forhold til § 133, stk. 3,  der omhandler pligt til at ordregiveren skal udelukke ansøgeren eller tilbudsgiveren, hvis denne har ubetalt forfalden gæld til offentlige myndigheder, der samlet set overstiger 100.000 kr. Denne situation, vil vare ved indtil ansøgeren eller tilbudsgiveren har betalt det skyldige beløb eller indgået en bindende ordning angående betaling.

1. Hvis virksomheden er omfattet af § 133 (de obligatoriske udelukkelsesgrunde)

§ 136, stk. 5. Ordregiveren kan ikke udelukke en ansøger eller en tilbudsgiver fra at deltage i udbudsprocedurer i mere end 4 år fra datoen for endelig dom vedrørende de i § 133, stk. 1, nævnte tilfælde. Ansøgere eller tilbudsgivere, der kan dokumentere deres pålidelighed i henhold til § 136, stk. 1-3, kan ikke udelukkes.

Ansøgere, kan altså kun udelukkes hvis de, selvom de har en dom for et tilfælde i § 133, stk. 1, ikke kan dokumentere deres pålidelighed. Det er ansøgeren, der skal dokumentere pålideligheden. Såfremt ansøgeren eller tilbudsgiveren har dokumenteret sin pålidelighed I henhold til § 136, stk. 1-3, (self-cleaning) kan ansøgeren eller tilbudsgiveren ikke udelukkes, hvorfor karantæneperioden ikke finder anvendelse.

Perioden for udelukkelse er mindre end den periode udbudsdirektivet giver mulighed for (denne angiver 5 år jf. udbudsdirektivets artikel 57, stk. 7.)

Udelukkelse løber fra det tidspunkt, hvor der foreligger en endelig dom. En overtrædelse kan være begået af et medlem af ansøgerens  bestyrelse, direktion eller tilsynsorgan, eller den dømte person har beføjelse til at repræsentere, kontrollere eller til at træffe beslutninger i ansøgerens eller tilbudsgiverens bestyrelse, direktion eller tilsynsorgan.

En endelig dom foreligger først, når alle ankemuligheder er udtømte. Har en virksomhed der har begået en strafbar handling ikke fået en dom, beror spørgsmålet om udelukkelse på, om virksomheden kan siges at have begået alvorlige fejl – se låge 12.

Lovbemærkningerne til bestemmelsen anfører:

Før ordregiveren kan udelukke ansøgeren eller tilbudsgiveren for at være omfattet af en ude- lukkelsesgrund, skal ordregiveren meddele ansøgeren eller tilbudsgiveren om, at denne på- tænkes udelukket i henhold til § 136, stk. 2 samt give ansøgeren eller tilbudsgiveren en pas- sende frist til at dokumentere dennes pålidelighed.

Ordregiveren kan ikke udelukke ansøgeren eller tilbudsgiveren alene med henvisning til, at andre ordregivere har udelukket den konkrete ansøger eller tilbudsgiver, idet ordregiveren selv skal konstatere, at ansøgeren eller tilbudsgiveren er omfattet af en udelukkelsesgrund.

2. Hvis virksomheden er omfattet af § 135 (de frivillige udelukkelsesgrunde)

§ 136, stk. 6. Ordregiveren kan ikke udelukke en ansøger eller en tilbudsgiver fra at deltage i ud- budsprocedurer i mere end 2 år fra datoen for den relevante hændelse eller handling vedrørende de i § 135, nr. 1-6 nævnte udelukkelsesgrunde. Ansøgere eller tilbudsgivere, der kan dokumentere deres pålidelighed i henhold til § 136, stk. 1-3, kan ikke udelukkes.

Ordregiver skal før de frivillige udelukkelsesgrunde kommer i anvendelse, have angivet det i udbudsbekendtgørelsen, at ordregiveren vil anvendelse enkelte eller flere af de frivillige udelukkelsesgrunde. Ordregiveren har bevisbyrden for, at ansøgeren kan udelukkes.

Som ved de obligatoriske udelukkelsesgrunde, skal ordregiveren før ansøgeren kan udelukkes, meddele ansøgeren, at denne påtænkes udelukket samt give ansøgeren en passende frist til at dokumentere dennes pålidelighed.

Også her foreslås det altså, at perioden for udelukkelse er mindre end den periode udbudsdirektivet giver mulighed for (3 år) jf. udbudsdirektivets artikel 57, stk. 7.  Modsat de obligatoriske udelukkelsesgrunde, har en virksomhed ikke fået dom for overtrædelse ved de frivillige udelukkelsesgrunde, hvorfor tidspunktet for udelukkelse ikke starter ved dom, men derimod løber fra “den relevante hændelse eller handling”

Lovbemærkningerne angiver at den relevante hændelse vil sige

For § 135, stk. 1, nr. 1

Tidspunktet fra ansøgerens eller tilbudsgiverens overtrædelse af gældende forpligtelser inden for det miljømæssige, sociale og arbejdsretlige område. Såfremt den relevante hændelse udgør et løbende forhold, beregnes den 2- årige periode fra tidspunktet for afslutningen af det løbende forhold, der kan begrunde udelukkelse.”

§ 135, stk. 1, nr. 5

Tidspunktet for ophævelsen eller den lignende sanktion, der er afgørende i forhold til beregningen af den maksimale udelukkelsesperiode.

Umiddelbart er det ikke præciseret hvad der skal forstås ved den relevante hændelse, når der er tale om forhold omfattet af  § 135, stk. 4, der angiver “ordregiveren har tilstrækkelig plausible indikationer til at konkludere, at ansøgeren eller tilbudsgiveren har indgået en aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning, “

I princippet kunne det derfor være både fra det tidspunkt, hvor et kartel ophører, det kunne være tidspunktet for Konkurrencestyrelsen offentliggørelse af, at en sag fx er videresendt til SØK, eller det kan være det tidspunkt hvor en virksomheder får en bøde. Spørgsmålet har også været rejst i medierne den seneste tid.

Det er min vurdering, at tidspunktet ikke skal regnes fra det tidspunkt, hvor et kartel ophører. I relation til miljø angiver lovbemærkningerne godt nok ” Såfremt den relevante hændelse udgør et løbende forhold, beregnes den 2- årige periode fra tidspunktet for afslutningen af det løbende forhold, der kan begrunde udelukkelse.” Det bør ikke være tilfældet med karteller, henset til, at disse ofte først bliver opdaget længe efter, at kartellet er ophørt. Udelukkelsesgrunden vil miste sin betydning, hvis tidspunktet løber fra ophør. Tidspunktet må låbe fra, hvor ordregiveren bliver bekendt med at der har været et kartel.

Det ville være hensigtmæssigt, at lovbemærkningerne uddybende dette spørgsmål….

Nyheder

Skriv et svar

Din e-mailadresse vil ikke blive publiceret.