Julekalender låge 7: tilbagekaldelse af tildelingsbeslutning § 168

07/12/14

Tilbagekaldelse af tildelingsbeslutning

Låge nr. 7 i min julekalender om bestemmelserne i den foreslåede udbudslov.

§ 168. En ordregiver kan tilbagekalde en tildelingsbeslutning og genoptage tilbudsevalueringen, når:

  1.  Der er blevet begået en fejl ved vurdering af tilbuddene,
  2.  Kontrakten endnu ikke er indgået,
  3.  Den fastsatte vedståelsesfrist ikke er overskredet, og
  4.  Samtlige tilbudsgivere underrettes om, at tildelingsbeslutningen tilbagekaldes og om at vurderingen af tilbuddene genoptages

Stk. 2. Ordregiveren skal i givet fald træffe en ny tildelingsbeslutning på grundlag af en fornyet vurdering af de samme tilbud, som lå til grund for den oprindelige tildelingsbeslutning, med anvendelse af den i udbudsmaterialet beskrevne fremgangsmåde.

Bestemmelsen er ny og følger ikke af udbudsdirektivet.

Det fremgår af lovbemærkningerne at ”Bestemmelsen er indsat med henblik på at skabe klarhed om, at det er muligt for ordregiveren, under visse nærmere angivne betingelser, at tilbagekalde en tildelingsbeslutning frem til indgåelse af kontrakten.”

Spørgsmålet om, hvorvidt en ordregiver i standstill-perioden, kan ændre sin tildelingsbeslutning, så en anden tilbudsgiver får tildelt kontrakten, har siden Klagenævnets kendelse fra 4. august 2009, Mölnlycke mod Region Hovedstaden været diskuteret. I denne sag udtalte Klagenævnet, at når en ordregiver har truffet en tildelingsbeslutning, og har underrettet tilbudsgiverne om beslutningen, kan ordregiveren ikke tilbagekalde tildelingsbeslutningen, uden samtidig at annullere udbuddet.

Ved ikrafttrædelsen af håndhævelsesloven i 2010 angav lovbemærkningerne til håndhævelsesloven: (…) da det i standstill-periode stadig er muligt at klage inden indgåelse af den pågældende kontrakt, og dermed er det også muligt for ordregiveren i visse situationer at omgøre sin tildelingsbeslutning, hvis det viser sig, at ordregiveren har begået en mindre fejl ved tildelingen af kontrakten.”

Men også i Klagenævnets kendelse af 26. maj 2010. M.K Riisager Transport A/S mod Hjørring Kommune, fra før håndhævelsesloven trådte i kraft, har Klagenævnet fundet, at ordregiveren kan omgøre sin tildelingsbeslutning. Der blev i sagen afgivet dissens i det et af Klagenævnets tidligere medlemmer (den juridiske dommer i sagen, Carstens Haubek) udtalte, at: ”Såfremt det antages, at en ordregivende myndighed efter at have truffet beslutning om, hvem der skal indgås kontrakt med, og meddelt tilbudsgiverne dette, kan omgøre sin beslutning om, hvem der skal indgås kontrakt med, og i stedet beslutte at indgå kontrakt med en anden tilbudsgiver, vil dette indebære en afgørende ændring af det system, der er fastlagt i Udbudsdirektivet. Tilbudsgivere, som ikke har fået kontrakten, vil under en sådan retstilstand have mulighed for at kontakte den ordregivende myndighed med henblik på at opnå, at den trufne afgørelse omgøres og en anden tilbudsgiver udpeges i stedet, og denne mulighed vil utvivlsomt blive udnyttet i betydeligt omfang. Endvidere vil den tilbudsgiver, som har fået kontrakten, under en sådan retstilstand have mulighed for og anledning til at kontakte den ordregivende myndighed med henblik på at opnå, at den trufne afgørelse ikke bliver omgjort, men derimod fastholdt. Uanset hvad de danske forvaltningsretlige regler om kontradiktion forskriver i en situation som den anførte, må det endvidere antages, at den ordregivende myndighed vil give tilbudsgiverne mulighed for kontradiktion, ligesom det må antages, at den ordregivende myndighed vil føle sig forpligtet til eller dog motiveret til, at argumentere for sin afgørelse i et omfang, som går ud over den pligt til at begrunde tildelingsbeslutninger, som er fastlagt i Udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2.”

Den foreslåede bestemmelse i den nye udbudslov § 168 tilføjer ikke som sådan noget nyt til retsstillingen på området. Derimod sætter den omgørelse af tildelingsbeslutningen i system således, at ordregiveren først formelt skal tilbagekalde sin tildelingsbeslutning før denne kan træffe en ny, og at der kun kan træffes en ny tildelingsbeslutning, hvis kontrakten endnu ikke er indgået og tilbudsgivernes vedståelsesfrister ikke er udløbet.

Har ordregiveren således begået fejl ved tildelingen af kontrakten, må ordregiverens tildelingsbeslutning kunne omgøres. Bestemmelsen henviser alene til fejl og således vil i princippet alle fejl kunne føre til, at tildelingsbeslutningen tilbagekaldes. Fejl vil eksempelvis kunne være, hvis ordregiveren har tildelt kontrakten til en tilbudsgiver, hvis tilbud var ukonditionsmæssigt ved en nærmere undersøgelse eller hvis ordregiveren har foretaget beregningsfejl ved evalueringen. Ifølge bemærkningerne kan fejl være, ”…hvis ordregiveren bliver bekendt med, at tilbudsgiver ikke opfylder minimumskravene eller, at fejlen har den betyder, at kredsen af mulige tilbudsgivere har ændret sig, og dette har haft afgørende betydning for tildelingen.”

Har Klagenævnet annulleret ordregiverens tildelingsbeslutning, må ordregiveren kunne foretage en ny tilbudsevaluering, hvis det er muligt at rette op på de fejl, der var årsagen til, at tildelingsbeslutningen blev annulleret i første omgang. Dette kunne særligt være tilfældet, hvis ordregiverens fejl omhandler evalueringen af tilbud.

Omvendt, vil det være svært at se, at der kan rettes op på fejl, der ligger allerede i udbudsbekendtgørelsen/udbudsmaterialet og som det ikke længere er muligt at afhjælpe. Stk. 2, angiver derfor også at ”Ordregiveren skal i givet fald træffe en ny tildelingsbeslutning på grundlag af en fornyet vurdering af de samme tilbud, som lå til grund for den oprindelige tildelingsbeslutning, med anvendelse af den i udbudsmaterialet beskrevne fremgangsmåde.”

Ordregiveren skal i den forbindelse anvende den i udbudsmaterialet beskrevne fremgangsmåde.

En ny tildelingsbeslutning forudsætter, at ordregiveren afholder en ny standstill-periode, jf. RenoNorden A/S mod Skive Kommune, kendelse af 3. marts 2012. Når nu man er i gang med at præcisere (opsummere!) retsstillingen på området kunne dette også være præcieret 🙂

Nyheder

Skriv et svar

Din e-mailadresse vil ikke blive publiceret.