24/12/14
Så er det sidste låge i min udbudslovsjulekalender. Jeg er glad for (og lidt overrasket) over, at så mange har fulgt med i mine indlæg. Tak for det – jeg ser frem til 2015 og masser af ting at skrive om.
På falderebet inden dagen står på julemad, famile og gaver, skal dagens indlæg handle om lidt generelle tanker, jeg har gjort mig, om selve det at have en udbudslov. Er det egentlig en julegave man godt vil beholde – eller vil man ønske, at den kunne byttes til noget nyt i det nye år?
Det er selvfølgelig ret nemt at sidde på den anden side af bordet og kritisere lovudkastet.
Udkastet er sendt i høring – og det bliver spændende om det rykker på noget i indholdet. Udbudslovsudvalgets forslag og ministerens forslag indeholder allerede mindre forskelle (se om mærker låge 21), så mon ikke også, at der kommer lidt ændringer efter høringen (udover retning af fejl i teksten m.v.).
Udbudslovudkastet er mange steder stort set enslydende med udbudsdirektivets tekst. Dette er ifølge Udbudslovsudvalgtes rapport sket med henblik på at skabe klarhed og minimere risikoen for fortolkningstvivl. Det er derfor også en skam, at udkastet ikke henviser mere til udbudsdirektivet i lovbemærkningerne, herunder særligt til præamblerne. Det betyder, at man som bruger af loven alligevel skal gøre sig bekendt med, hvad der står i udbudsdirektivet, og dermed opstår den uheldige situation, at reglerne virker mere komplicerede. Skemaerne i Udbudslovsudvalgets Rapport, om hvilken artikel der svarer til hvilken § er i den forbindelse et nyttigt værktøj.
Udvalget angiver i sin rapport, at på en række punkter har man forenklet direktivteksten med henblik på at tydeliggøre reglerne. En risiko ved en sådan forenkling er naturligvis, at der opstår fortolkningstvivl, og dermed kommer reglerne formentlig på sigt til at virke mere komplicerede. Det vil tiden vise, når der kommer praksis fra Klagenævnet og domstolene.
Udvalget anfører derudover at ”En dansk udbudslov skaber i sig selv en større klarhed, om hvad reglerne indebærer, fordi reglerne samles i én lov og fordi lovbemærkningerne bidrager til at tydeliggøre forståelsen af reglerne bl.a. gennem brug af eksempler i overensstemmelse med dansk retstradition.” Hvis det er det største argument for loven, er det en skam. Reglerne er godt nok (mest) en implementering af udbudsdirektivet, men det er svært at se, at anvendere af loven kan komme uden om udbudsdirektivet. Lovbemærkningerne indeholder rigtig mange gode fortolkningsbidrag – lige som præamblerne i udbudsdirektivet gør det. Mange af disse ting kunne med fordel have stået i selve lovteksten – det er uheldigt, hvis anvendere af loven skal ind og læse lovbemærkninger for at foretage et udbud. Vejledninger virker bedre.
Opbygningen af lovudkastet er tænkt som tilpasset udbudsprocessens forløb. Det er med til at gøre lovudkastet mere anvendeligt for både de offentlige indkøbere og for virksomhederne. Der er dog omvendt rigtig mange paragraffer – enkelte gentagelser – og en lov på næsten 200 paragraffer bliver aldrig noget ”let anvendeligt værktøj”. Virksomheder har næppe brug for en sådan lov – og små ordregivere, der kun skal bruge loven få gange, vil også opdage, at det virker uoverskueligt med så stor en lov. Ikke at jeg tror, at direktivet er bedre for brugere, der ikke laver udbud ofte, men igen er der så behov for vejledning.
Det er dog positivt, at loven ikke har danske oversættelsesfejl, det er positivt at valgmulighederne er skrevet ind i loven og ikke i en implementeringsbekendtgørelse.
Jeg synes det er svært at konkludere om udbudsloven er en god ting – om det er en god julegave?Den indeholder ikke meget nyt i forhold til direktivet – og jeg synes ikke, at der er tale om, at lovgiver forsøger at teste grænser i forhold til indholdet i direktivet. Den er måske nærmest lidt kedelig? Lovbemærkningerne indeholder flere gode biddrag til fortolkning – men i det store hele ikke noget som en egentlig vejledning ikke kunne have gjort. Jeg tror også, at vi vil se, at når loven træder i kraft, så vil der opstå sager ved Klagenævnet og EU-Domstolen om fortolkningsspørgsmål. Det er herefter spørgsmålet om lovgiver så har tænkt sig at ændre loven i overensstemmelse med praksis. I så fald vil vi se mange lovændringer i de kommende år, hvilket ikke kan være hensigtmæssigt. Så hvad der på papiret virker fornuftigt med en ny udbudslov, er måske mere et politisk signal om, at nu har også den danske lovgiver taget stilling til hvordan udbudsreglerne skal se ud, og ikke som sådan et virkeligt nyttigt værktøj?
Ikke desto mindre er en lang kompliceret lov med mange lovbemærkninger (og godt fyldt med fortolkningstvivl) jo ganske fordelagtigt for en akademiker, som mig. Det betyder jeg i den kommende tid, vil have en masse at skrive om. Henset til, at domænet www.udbudslov.dk, nu også er det jeg har valgt til denne hjemmeisde, er det vel også meget praktisk for mig med en ny udbudslov. Men helt ærligt, så tror jeg at retsstillingen på området var bedre stillet med 1) En mindre lov 2) Anvende udbudsdirektivet direkte, hvor man kan – og 3) En rigtig god vejledning til hhv. ordregivere og tilbudsgivere.
Rigtig glædelig jul og godt nytår.
Carina
PS. Husk at deltage i min konkurrence.