Julekalender låge 21: Mærker

21/12/14

Dagens låge indeholder et par kommentar til udbudsdirektivet og udbudslovens bestemmelse om mærker, herunder særligt hvornår ordregiveren skal acceptere tilsvarende dokumentation.

Helt overordnet giver det nye udbudsdirektiv og udbudsloven mulighed for, at ordregivere kan kræve et bestemt mærke som bevis/dokumentation under visse betingelser, som fx at mærkekravene skal vedrøre kriterier, der er forbundet med kontraktens genstand, og at de er baseret på objektivt verificerbare og ikkediskriminerende kriterier. Derudover, skal mærkerne udvikles på grundlag af en åben og gennemsigtig procedure, og være tilgængelige for alle interessenter.

At mærket skal være knyttet til kontraktens genstand indebærer bl.a, at generelle kriterier der fx knytter sig til virksomhedens CSR politik m.v. ikke kan anvendes som bevis, da sådanne ikke definerer egenskaber ved kontraktens genstand. Lovbemærkningerne henviser som eksempel at et mærke kan angå udformning af en vare, herunder emballagekrav, men indeholder derudover ikke de store fortolkningsbiddrag til hvilke krav der kan stillet til mærkerne.

Udover selve kravene til mærker indeholder udbudsdirektivet artikel 43 krav om, at ordregivende myndigheder, “…skal acceptere alle de mærker, der viser, at bygge- og anlægsarbejderne, varerne eller tjenesteydelserne opfylder tilsvarende mærkekrav.”

Artikel 43 angiver derudover, at hvis en tilbudsgiver “…påviselig ikke havde mulighed for at få det specifikke mærke, […] inden for den gældende frist af årsager, der ikke kan tilskrives den pågældende økonomiske aktør, accepterer den ordregivende myndighed anden relevant dokumentation.”

Spørgsmålet er, om bestemmelsen stiller krav om, at ordregiveren i alle tilfælde, skal acceptere anden dokumentation end mærket, eller om bestemmelsen i stedet skal tolkes således, at det alene vil være i de tilfælde, hvor tilbudsgiveren påviseligt ikke havde mulighed for at få mærket af fx tidsmæssige årsager. Det er denne del, der er særlig interessant i forhold til den foreslåede udbudslov.

Ministerens forslag til en ny udbudslov angiver nemlig i § 45, stk. 3, at en ordregiver, som kræver et bestemt mærke, skal acceptere alle mærker, der opfylder tilsvarende mærkekrav. Derudover angives i stk. 4:

§ 45, stk. 4. En ordregiver kan altid vælge at acceptere anden passende dokumentation for opfyldelsen af kravene til det krævede mærke. Har en tilbudsgiver ikke mulighed for at få det krævede mærke eller et tilsvarende mærke inden for den gældende frist af årsager, der ikke kan tilskrives den pågældende, skal ordregiver acceptere anden passende dokumentation for opfyldelsen af kravene til det krævede mærke. Tilbudsgiveren skal godtgøre, at de bygge- og anlægs- arbejder, varer eller tjenesteydelser, der skal leveres, opfylder kravene til det krævede mærke eller de specifikke krav, som ordregiver har fastsat.

Bestemmelserne indebærer, at hvis ordregiver har krævet et bestemt mærke (der opfylder mærkekravene m.v.) skal ordregiveren acceptere tilsvarende mærker, samt at ordregiveren kan vælge at acceptere anden dokumentation, men er ikke forpligtet hertil (det fremgår i øvrigt ikke om det skal stå i udbudsbekendtgørelsen, at man accepterer anden dokumentation eller ordregiveren kan tilvælge det senere. Det bør formentlig stå allerede i udbudsbekendtgørelsen på linje med hvilke af de frivillige udelukkelsesgrunde, ordregiveren vælger at anvende).

Stk. 4, findes ikke i udbudslovsudvalgets forslag, hvor udvalget i stedet alene havde foreslået følgende:

Stk. 3. En ordregiver, som kræver et bestemt mærke, skal acceptere alle mærker, der opfylder tilsvarende mærkekrav eller anden passende dokumentation for opfyldelsen af kravene til det krævede mærke.

Et skal er altså blevet til et kan i ministerens forslag i relation til om ordregiveren skal acceptere anden passende dokumentation, og dernæst, er udbudsdirektivets artiikel 43, stk. 3 blevet skrevet ind i lovteksten.

Udbudslovsudvalget forslag betød, at ordregiveren skulle acceptere alle former for dokumentation, hvilket ville betyde, at tilbudsgiverne ikke tilskyndes til at få disse mærker, og dermed kunne man argumentere for, at miljøhensyn ville blive sværre at tilgodese. Samtidig kan anføres at hvis ordregiver alligevel skal acceptere alle former for dokumentation hvori består lettelsen af ordregiverens arbejde så ved at henvise til mærker som bevis for et produkts egenskaber? Det samme gør sig også gældende med tilbudsgivernes tilskyndelse til at skaffe sig mærker, som dokumentation for et produkts miljøvenlighed.

Det der omvendt taler for udbudslovsudvalgets løsning er, at det kan anføres, at for fx SMVer kan det være dyrt at skulle anskaffe sig bestemte mærker som dokumentation for bestemte egenskaber ved sit produkt, og dermed at der skulle være en mulighed for at undlade, at kravet om mærker er et ultimativt krav.

Det er ikke helt klart, hvordan det nye direktiv skal forstås på dette punkt. Hvis man ser Kommissionens forslag, kan det ses, at Kommissionen foreslog, at tilbudsgiverne i alle tilfælde kunne levere alternativ dokumentation for egenskaberne. Dette blev strammet op i det endelige forslag til kun at være hvor tilbudsgiveren ”… påviselig ikke havde mulighed for at få det specifikke mærke..”. I min optik indebærer denne tilføjelse, at tilbudsgiveren skal have en årsag til, hvorfor denne ikke har det af ordregiveren krævede mærke fx manglende tid. Dette vil en tilbudsgiver formentlig også lovligt kunne påberåbe sig i mange situationer. Det betyder dog, at ordregiveren formentlig ikke i alle tilfælde vil være forpligtet til at se på alternativ dokumentation fra tilbudsgivere. Det er også denne løsning, som ministerens lovforslag lægger op til. Direktivet er dog ikke helt nemt at tyde med hensyn til, hvornår ordregiveren vil være berettiget til at afvise en tilbudsgiver alene med henvisning til at tilbudsgiveren ikke havde det krævede mærke.

Det fremgår af ministerens lovforslag, at baggrunden for ændringen skyldes “Baggrunden for denne ændring er, at regeringen har ønsket at gøre det så nemt som muligt for ordregiverne at vurdere, om tilbudsgiveren eller ansøgeren lever op til mærkekravene, som ordregiver efterspørger. Dette kan gøre det nemmere at håndtere mærker i en udbudsprocedure. Det samme hensyn gør sig gældende i forhold til § 47 angående testrapporter samt §§ 155-156 angående kvalitetssikringsstandarder og miljøledelsesforanstaltninger, hvorfor disse bestemmelser på samme måde afviger fra udbudslovsudvalgets forslag til en ny udbudslov. Denne løsning indebærer en direktivnær implementering.”

Jeg synes, at ministerens forslag rammer den rigtige balance.

Nyheder

Skriv et svar

Din e-mailadresse vil ikke blive publiceret.