Julekalender låge 17: Rammeaftaler

17/12/14

Rammeaftaler

Både det nye udbudsdirektiv og den foreslåede udbudslov, indeholder opdaterede regler om rammeaftaler.  Det nye udbudsdirektivs regler om rammeaftaler og dynamiske indkøbssystemer og indkøbscentraler, har jeg for nylig skrevet en artikel om “Regular purchases and aggregated procurement: the changes in the new Public Procurement Directive regarding framework agreements, dynamic purchasing systems and central purchasing bodies” i Public Procurement Law review.

Udbudsloven går dog videre end direktivet på enkelte punkter – særligt lovbemærkningerne indeholder yderligere fortolkningsbiddrag. Et par kommentarer følger til enkelte dele af udbudslovens regler om rammeaftaler, der kan findes i §§ 93-98 (Udbudsdirektivets artikel 33).

1. Direkte tildeling og mini-udbud

§ 96. Kontrakter, der indgås på grundlag af en rammeaftale, der er indgået med mere end én part på rammeaftalen, kan tildeles ved:

Direkte tildeling, jf. § 97,
Genåbning af konkurrencen, jf. § 98, eller
Enten direkte tildeling, jf. § 97, eller genåbning af konkurrencen, jf. § 98.
Stk. 2. Det skal angives i udbudsmaterialet vedrørende rammeaftalen, hvordan tildeling af kontrakter finder sted, jf. stk. 1.

Stk. 3. Skal der ske tildeling efter stk. 1, nr. 3, skal valget mellem direkte tildeling og genåbning af konkurrencen ske på grundlag af objektive kriterier, herunder blandt andet kriterier vedrørende de efterspurgte varers eller ydelsers kvantitet, værdi eller karakteristika og ordregiverens øvrige konkrete indkøbsbehov. De objektive kriterier skal fastsættes i udbudsmaterialet vedrørende rammeaftalen.

En af de væsentlige klarlæggelser om rammeaftaler i det nye udbudsdirektiv, er muligheden for at anvende direkte tildeling og miniudbud i den samme rammeaftale. Anvendelsen forudsætter, at valget mellem de to typer af procedurer sker ud fra “objektive kriterier”, jf. Udbudsdirektivets artikel 33, stk. 4, litra b. Sådanne objektive kriterier for valg mellem de to tildelingsprocedurer kan fx være: antal, værdi, karakteristika ved produkt, herunder behovet for en højere service eller større sikkerhed.

Udbudslovens § 96, stk. 3 anfører, at objektive kriterier også kan være “ordregiverens øvrige konkrete indkøbsbehov”. Denne del må siges at gå noget videre end hvad Klagenævnet tidligere har udtalt i Konica Minolta.

I den konkrete rammeaftale, der var genstand for Konica Minoltasagen stod der i rammeaftalen om valget mellem de to procedurer:

“Kundens bestilling af Ydelser skal foretages ud fra det priskoncept, jf. punkt 5.1, som Kunden vælger at anvende for anskaffelsen. Såfremt konkurrencen mellem Rammekontraktens Leverandører ikke fornyes, skal Kunden vælge den Leverandør på Rammekontrakten, der ud fra objektive kriterier er den bedst egnede i forhold til Kundens konkrete behov.”

Behovet skulle opgøres på et sagligt grundlag og ud fra ikke-diskriminerende, saglige og objektive kriterier.

Kunden skulle foretage mini-udbud når:et eller flere af følgende behov er gældende:

Behov for bestemt geografisk dækning
Behov for bestemt leveringssikkerhed
Behov for fastpris eller maksimal pris, hvor der ellers ville være afregning efter forbrug
Behov for supplerende bonus eller bod
Behovet omfatter ydelser, der ikke er omfattet af de faste vilkår og priser i           rammeaftalen (men tilbudt og medtaget på Rammeaftalens sortiment)
Den konkrete mængde/værdi overstiger væsentligt det højeste rabattrin på volumenrabatskalaen
Garantiperioden afviser fra den garanti, der er indeholdt i Leverandørens priser
Krav til leveringskvalitet afviger fra de i Rammeaftalen fastsatte standarder
Klagenævnet udtalte “klagenævnet [finder] ikke, at den foretagne afgrænsning opfylder de krav til klarhed, der må stilles i de tilfælde, hvor der i samme rammeaftale er mulighed for at anvende både direkte tildeling og mini- udbud. I flere af de opregnede situationer, hvor miniudbud »skal« anvendes, er det således alene kundens »behov«, som styrer, hvilken procedure der skal anvendes, og dermed er det reelt op til den enkelte ordregiver, om der skal anvendes direkte tildeling eller miniudbud. Den konkrete ordregiver skal således blot definere for eksempel et behov for en anden pris end den, der følger af rammeaftalen sammenholdt med enkelte leverandørers tilbud, for at kunne afholde et miniudbud.”

Udbudsloven ændrer dermed på Klagenævnets praksis således, at det netop bliver muligt at tage udgangspunkt i ordregiverens konkrete behov. Det er ikke så overraskende, at udbudsloven søger at tage højde for ordregiverens individuelle behov, allerede i 2012 blev der sendt et udkast til ændring af implementeringsbekendtgørelsen i høring med forslag om, at det skulle være muligt at tage højde for individuelle behov. Se bekendtgørelsen, der aldrig trådte i kraft her.

Af lovbemærkninger fremgår om ordregiverens behov som objektiv kriterie, at dette kan ske ” såfremt det er beskrevet på forhånd. Behovet for nogle bestemte varer kan for eksempel være afgørende. Det kan således forekomme, at ordregiveren, ved træk på rammeaftaler med flere leverandører, tildeler kontrakt til den leverandør, der kan levere alle de varer, som ordregiveren har behov for. Ordregiverens behov (de efterspurgte varers karakteristika) vil derfor være udslagsgivende for, hvilken leverandør, der tildeles den konkrete leveringsaftale. En ordregiveren må dog ikke opgøre sit behov m.v. baseret på usaglige hensyn. Rammeaftaler må således, som det anføres i indledende betragtning nr. 61 til udbudsdirektivet, ikke misbruges eller anvendes på en sådan måde, at konkurrencen hindres, begrænses eller fordrejes.”

Man kan godt have lidt på fornemmelsen, at det ikke er helt det sidste punktum, der er sat i denne diskution. Godt nok giver det mening, at en ordregivers behov, der kan defineres ud fra nogle på forhånd fastlagte kriterier, kan føre til at der i stedet afholdes mini-udbud for at sikre, at der skabes konkurrence om opgaven – og at opgaven tilrettelægges ud fra disse behov, som rammeaftalen med direkte tildeling ikke vil kunne tage højde for. Hvis rammeaftalen derimod er beskrevet for åbent og ordregiveren kan definere sit behov på en sådan måde, at der reelt er frit valg mellem de to tildelingsprocedurer, er det formentlig ikke usandsynligt, at Klagenævnet vil tilsidesætte en sådan aftale da det vil være I strid med gennemsigtighedsprincippet, hvis det ikke på forhånd kan ses hvornår et behov opstår.

2. Periodekøbskontrakter

Udbudsloven introducerer et nyt ord – periodeindkøbskontrakter.

I lovbemærkningerne til §95 er angivet “Kontrakter, der indgås på grundlag af en rammeaftale, kan have karakter af at være løbende forhold, også kaldet periodekøbskontrakter. Det indebærer, at ordregiveren kan indgå kontrakter på grundlag af en rammeaftale, der alene angiver et estimat af det forventede køb på aftalen, og som ikke nødvendigvis medfører pligt til at aftage et bestemt antal. En sådan aftale kan også indeholde optioner med mulighed for forlængelse af aftalen. Kontrakten skal dog tildeles i overensstemmelse med betingelserne indeholdt i rammeaftalen, som kontrakten tildeles på baggrund af. Rammeaftalens grundlæggende karakter må med andre ord ikke ændres, jf. bemærkningerne til §§ 176-182.”

Bemærkningerne præciserer altså, at der kan laves en rammeaftale til gentagende indkøb på baggrund af en eksisterende rammeaftale. Et eksempel vil være en aftale om levering af kontorartikler, hvor leverandøren forpligtiger sig til at fylde lageret op når dette er tomt, og selv holder øje med, hvornår det er tomt. En sådan form for aftale vil særligt være relevant ved rammeaftaler indgået af en indkøbscentral, da ordregiveren jo ellers blot kan lave en rammeaftale med en leverandør til sådanne ydelser.

Der kan med andre ord laves en “rammen i rammen” aftale 🙂

3. Nye parter på rammeaftalen?

En anden klarlæggelse, der er blevet foretaget er, at en rammeaftale ikke kan optage nye aktører, herunder at ordregiverne på aftalen skal være klarlagt fra start. Parlamentet ønskede at åbne mulighed for nye ordregivere på en indkøbscentrals rammeaftaler, men dette blev ikke en del af det endelige direktiv. Udbudsbekendtgørelsen behøver dog fortsat ikke at navngivne samtlige ordregivere, der an anvende rammeaftalen. I stedet vil en reference til en liste af typer af ordregivere på et begrænset geografisk område være muligt.

Lovbemærkningerne til § 94 angiver, at identifikation kan fx ske ved  ”  henvisning til en indkøbscentrals offentliggjorte register over de ordregivere eller kategorier af disse, som kan anvende den pågældende rammeaftale. I givet fald skal henvisningen ske på en sådan måde, at det er muligt at kontrollere identiteten af den pågældende ordregiver og den dato, hvorfra ordregiveren kan anvende de enkelte rammeaftaler.”

En anden mulighed er at angive samtlige partsangivelser som fx  ”samtlige statslige forvaltningsmyndigheder”, ”samtlige statslige forvaltningsmyndigheder i Region Hovedstaden”, ”samtlige kommuner”, ”samtlige regioner” og ”samtlige institutioner, der er omfattet af lov om almene gymnasier”.

4. Længden af rammeaftalen

Det er endvidere tydeliggjort, at en kontrakt baseret på en rammeaftale skal indgås i rammeaftalens løbetid, men at leveringer m.v. kan finde sted for en længere periode end rammeaftalens løbetid. Længden af den individuelle kontrakt afhænger af forskellige faktorer som “… den tid, der er nødvendig for at gennemføre dem; hvor der indgår vedligeholdelse af udstyr med en forventet levetid på over fire år, eller hvor der er behov for indgående uddannelse af personale til at gennemføre kontrakten.” jf. udbudsdirektivets betragtning 62.

Parlamentet havde foreslået, at rammeaftaler kunne indgås for en periode på 5 år, men dette blev ikke en del af det direktiv. Det er dog blevet præciseret i betragtning 62, at der vil være særlige tilfælde, hvor rammeaftaler kan være længere end de i direktivet angivet 4 år og at sådanne tilfælde, der begrunder en længere kontrakt “… kan f.eks. forekomme, hvis de økonomiske aktører har brug for at skille sig af med udstyr, hvis afskrivningsperiode er længere end fire år, og som skal være tilgængeligt til enhver tid under rammeaftalens samlede varighed.”

Er det således nødvendigt, at en økonomisk operatør investerer og foretager afskrivninger, vil det kunne berette en længere aftaleperiode.

Objektive kriterier , Rammeaftale , Udbudslov

Skriv et svar

Din e-mailadresse vil ikke blive publiceret.