Julekalender låge 11: De obligatoriske udelukkelsesgrunde

11/12/14

Dagens indlæg i udbudslovsjulekalenderen, omhandler de obligatoriske udelukkelsesgrunde – de frivillige må vente til en af de kommende dage…spændingen i julekalenderen stiger og stiger 🙂

Reglerne om udelukkelse og egnethed findes i udbudslovens kapitel 6, der omhandler ikke mindre end i alt 12 paragraffer – og det er altså uden reglerne om dokumentation. Disse findes nemlig i kapitel 7 og har et omfang på 10 paragraffer  – inklusiv en bemyndigelse til ministeren om at fastsætte nærmere regler på området, så 22 paragraffer!!, alene om ordregivers valg af virksomhed, – regler der skal sikre enkelthed og fleksibilitet!?!

1. Obligatoriske udelukkelsesgrunde § 133-134

Med det nye udbudsdirektiv er listen over de obligatoriske udelukkelsesgrunde blevet udvidet. Som nye obligatoriske udelukkelsesgrunde kan nævnes, at ordregivere fx også skal udelukke virksomheder, der har fået dom for terroraktiviteter samt børnearbejde. Derudover, er det gjort obligatorisk at udelukke virksomheder, der ikke har betalt skatter m.v., hvis ordregiveren er bekendt hermed. Dette er i dag alene en valgmulighed for ordregivere. Det forhold, at en virksomhed ikke har betalt skat i Danmark, hvis denne ellers har fulgt skattereglerne, kan altså heller ikke med det nye udbudsdirektiv tillægges betydning, et spørgsmål der ellers er stor fokus på politisk i disse dage både herhjemme, men også i England. Se fx her 

De obligatoriske udelukkelsesgrunde er listet i udbudslovens §§ 133 – 134.

2. § 133 de “generelle udelukkelsesgrunde” (Udbudsdirektivets art. 57, stk. 1)

§ 133. En ordregiver skal udelukke en ansøger eller tilbudsgiver fra deltagelse i en udbudsprocedure, hvis ansøgeren eller tilbudsgiveren ved endelig dom er dømt for:

1) deltagelse i en kriminel organisation,

2) bestikkelse,

3) svig,

4)  terrorhandlinger eller strafbare handlinger med forbindelse til terroraktivitet,

5)  hvidvaskning af penge eller finansiering af terrorisme, eller

6)  brug af børnearbejde, eller menneskehandel.

§ 133 implementerer udbudsdirektivets artikel 57, stk. 1.

Af lovbemærkningerne til bestemmelsen fremgår en række interessante betragtninger om ordregiverens undersøgelsespligt, eller mangel på samme i relation til at sikre, at en virksomhed ikke befinder sig i en af udelukkelsesgrundende. Det fremgår af bemærkningerne:

“Hvis ansøgeren eller tilbudsgiveren har tilkendegivet i det fælles europæiske udbudsdokument i henhold til § 146, at denne ikke er omfattet af nogle af de obligatoriske udelukkelsesgrunde i stk. 1, har ordregiveren som udgangspunkt ikke pligt til at undersøge, hvorvidt denne oplysning er korrekt.

Alene i de situationer, hvor der er tvivl om, hvorvidt ansøgeren eller tilbudsgiveren er omfattet af én eller flere af de obligatoriske udelukkelsesgrunde, har ordregiveren en pligt til at foretage en effektiv kontrol af nøjagtigheden af de oplysninger og den dokumentation, som ansøgeren eller tilbudsgiveren har indsendt. Der kan eksempelvis opstå tvivl om, hvorvidt en erklæring fra en ansøger eller tilbudsgiver i det fælles europæiske udbudsdokument er korrekt. I disse situationer kan ordregiveren jf. § 151 indhente dokumentation for, at ansøgeren eller tilbudsgiveren ikke er omfattet af en de udelukkelsesgrunde nævnt i stk. 1, nr. 1-6. Dokumentation der indhentes efter § 151, stk. 1 udstedes af en kompetent myndighed. Som følge heraf vil det udgøre en effektiv kontrol af rigtigheden af erklæringen i det fælles europæiske udbudsdokument. Dokumentation der er indhentet efter § 151, stk. 1 kan som klart udgangspunkt ikke give anledning til tvivl, eftersom dokumentationen er udstedt af en kompetent myndighed.

Ordregiveren er, jf. § 149 forpligtet til, inden denne indgår kontrakt med den vindende til- budsgiver, at verificere i henhold til § 150, at tilbudsgiveren ikke er omfattet af de obligatori- ske udelukkelsesgrunde i stk. 1 og stk. 3 samt de frivillige udelukkelsesgrunde i henhold til § 135, stk. 1, nr. 2 og nr. 7. Når som helst i processen ordregiver fastslår via det fælles europæi- ske udbudsdokument, jf. § 146, via indhentet dokumentation jf. § 130 eller på anden vis, at en ansøger eller tilbudsgiver er omfattet af en obligatorisk udelukkelsesgrund, skal ordregiveren udelukke ansøgeren eller tilbudsgiveren fra udbuddet.”

Der foreligger altså ikke en undersøgelsespligt for ordregiveren til at verificere oplysninger omfattet af udelukkelsesgrundende medmindre ordregiveren er i tvivl.  Det kan i den forbindelse diskuteres, hvor meget der skal til før ordregiveren kan siges at være i tvivl og om fx rygter om overtrædelser, vil være tilstrækkelig til, at ordregiveren har en pligt til at undersøge forholdet dvs. nøjagtigheden af leverandørens oplysninger.

§ 133, stk. 2. Ordregiveren skal udelukke en ansøger eller en tilbudsgiver, når en person, der er dømt ved endelig dom for de stk. 1 nævnte handlinger, er medlem af ansøgerens eller tilbudsgiverens bestyrelse, direktion eller tilsynsorgan. Ordregiveren skal ligeledes udelukke en ansøger eller tilbudsgiver, hvis den dømte person har beføjelse til at repræsentere, kontrollere eller til at træffe beslutninger i ansøgerens eller tilbudsgiverens bestyrelse, direktion eller tilsynsorgan

Det præciseres i bestemmelsen, at det er underordnet, om det er den juridiske person, en fysisk person i en ledende stilling, eller en fysisk person med særlige beføjelser, der er dømt ved endelig dom for de forhold, der er oplistet i § 133, stk. 1. Hvis udelukkelsesgrundene i § 133, stk. 1 knytter sig til en specifik fysisk person, kan denne person ikke omgå de obligatoriske udelukkelsesgrunde ved at oprette en ny juridisk person, med de samme ledende personer. Direktivets ordlyd er en smule anderledes “Forpligtelsen til at udelukke en økonomisk aktør gælder også, når en person, der er dømt ved endelig dom, er medlem af den økonomiske aktørs administrations-, ledelses- eller tilsynsorgan eller har beføjelse til at repræsentere eller kontrollere eller til at træffe beslutninger heri.” Indholdet er dog det samme.

Stk. 3. Ordregiveren skal udelukke en ansøger eller en tilbudsgiver, der har ubetalt, forfalden gæld på 100.000 kr. eller derover til offentlige myndigheder vedrørende skatter, afgifter samt bidrag til sociale sikringsordninger i henhold til lovgivningen her i landet eller det land, hvor ansøgeren eller tilbudsgiveren er etableret.

En ansøger, der har ubetalt gæld på 100.000 kr, skal altså udelukkes, medmindre ansøgeren stiller sikker for betaling af gæld, der overstiger 100.000 kr. er en ordregiver forpligtet til at udelukke en virksomhed, såfremt dette vil være proportionalt.

Det vil fx være uproportionalt, når det kun er beskedne beløb af skatter eller bidrag til sociale sikringsordninger, der ikke er blevet betalt, eller hvis den økonomiske aktør ikke er blevet underrettet om det nøjagtige beløb, den skulle betale som følge af overtrædelsen af sine forpligtelser med hensyn til betaling af skatter og afgifter eller bidrag til sociale sikringsordninger.

Hvornår kan leverandøren udelukkes?

Forpligtigelsen til at udelukke virksomheder gælder når som helst i udbudsproceduren, indtil kontrakten er underskrevet. Det fremgår af artikel 73 I udbudsdirektivet og udbudslovens § 183, stk. 1, nr. 2, at ordregiveren kan opsige kontrakten, hvis det viser sig, at den vindende tilbudsgiver på tidspunktet for tildelingen af kontrakten befandt sig i en af udelukkelsesgrundene i § 133. Det bemærkes, at det alene er en mulighed for ordregiveren, og ikke et krav. Ordregiveren får altså ikke af denne årsag en udvidende grund/pligt til at tjekke, at tilbudsgivere ikke befinder sig i en af udelukkelsesgrundende.

§ 134 – yderligere obligatoriske udelukkelsesgrunde

Udover, § 133 findes der også obligatoriske udelukkelsesgrunde i § 134.

Det gælder når ordregiveren kan påvise:

1)  at en interessekonflikt som defineret i § 11, nr. 18 i forhold til det pågældende udbud ikke kan afhjælpes effektivt med mindre indgribende foranstaltninger,

2)  at en konkurrencefordrejning som omhandlet i § 38 fra den forudgående inddragelse af de økonomiske aktører i forberedelsen af udbudsproceduren i forhold til det pågældende udbud, ikke kan afhjælpes med mindre indgribende foranstaltninger, eller

3)  at ansøgeren eller tilbudsgiveren i det pågældende udbud har givet groft urigtige oplys- ninger, har tilbageholdt oplysninger eller ikke er i stand til at fremsende supplerende do- kumenter vedrørende udelukkelsesgrundene, egnethedskravene eller udvælgelsen.

Nr. 1 findes i udbudsdirektivets artikel 57, stk. 4, litra e), bemærkningerne til udbudsloven angiver, at der er tale om en frivillig udelukkelsesgrund, hvilket sådan set er rigtigt i forhold til udbudsdirektivet, men derimod vil ligebehandlingsprincippet og retspraksis som bekendt også allerede i dag kræve, at ordregiveren udelukker en inhabil tilbudsgiver. I nr. 1, er der tale om interessekonflikter som vi kender det fra fx forvaltningslovens § 3 om inhabilitet.

Nr. 2 findes i udbudsdirektivet artikel 57, stk. 4, litra f),  og igen fremgår det af bemærkningerne, at udelukkelsesgrunden modsat udbudsdirektivet er gjort obligatorisk i udbudsloven. Ikke desto mindre vil som med nr. 1, ligebehandlingsprincippet og retspraksis som bekendt kræve, at ordregiveren udelukker en inhabil tilbudsgiver. I situationen I nr. 2, er der jf. § 38 tale om inhabilitet pga.  fx tidligere rådgivning, hvor leverandøren har opnået en konkurrencefordel. Det er ordregiveren, der bærer bevisbyrden for, at der foreligger en konkurrencefordrejning.

Nr. 3.findes i udbudsdirekivets artikel 57, stk. 4, litra h, og indebærer, at ordregiveren skal udelukke tilbudsgiveren, når tilbudsgiveren i det pågældende udbud har givet groft urigtige oplysninger, har tilbageholdt oplysninger eller ikke er i stand til at fremlægge den dokumentation, der kræves til verifikation af, at ansøgeren eller tilbudsgiveren ikke er omfattet af udelukkelsesgrunde, at ansøgeren eller tilbudsgiveren opfylder egnethedskravene eller hvorledes ansøgeren eller tilbudsgiveren opfylder de objektive og ikkediskriminerende kriterier for udvælgelse. Det skyldes, at ordregiveren i denne situation ikke har haft det korrekte grundlag for at foretage vurderingen af ansøgerens eller tilbudsgiverens udelukkelse, egnethed eller udvælgelse.

Jeg synes egentlig, at det er en velkommen bestemmelse, at det præciseres, at der er tale om obligatoriske udelukkelse, når betingelserne er opfyldte. Udbudsdirektivets opdeling, nemlig at de tre nævnte grunde til udellukkelse blot er frivillige, skyldes særligt, at det ikke vil være i alle tilfælde, at en leverandør skal udelukkes; kun når der er opnået en konkurrencefordel, hovr konkurrencen er fordrejet mv. Ordregiver vil ligesom i dag, skulle foretage en afvejning af, hvornår dette er tilfældet…

Nyheder

Skriv et svar

Din e-mailadresse vil ikke blive publiceret.