18/12/14
Definitionen af hvad en indkøbscentral kan foretage sig er blevet opdateret, men derudover er det mest interessante for indkøbscentraler, at ansvarsfordelingen mellem en indkøbscentral og en ordregiver, der anvender indkøbscentralens aftaler er blevet klarlagt med det nye udbudsdirektiv.
Det fremgår af udbudsdirektivets artikel 37, at en ordregiver anses for at overholde direktivet, når denne anvender en indkøbscentrals rammeaftaler. Dette indebærer, at en ordregiver ikke vil være ansvarlig for eventuelle fejl som en indkøbscentral måtte have foretaget da indkøbscentralen indgik aftalen. En ordregiver, der indgår en kontrakt på baggrund af en rammeaftale m.v. udarbejdet af en indkøbscentral, er dog selv ansvarlig for de dele af processen som udføres af ordregiveren selv, som fx afholdelse af et miniudbud.
Helt centralt er det også, at den nuværende udbudsdirektivs artikel 11 blevet slettet i det nye udbudsdirektiv. Artikel 11 indebærer som bekendt, at en ordregivende myndighed alene anses for at have overholdt bestemmelserne i udbudsdirektivet, forudsat at indkøbscentralen har overholdt udbudsdirektivet. En udlægning af denne bestemmelse er, at hvis en indkøbsorganisation ikke har overholdt udbudsreglerne, vil en ordregiver heller ikke kunne anses for at have løftet sin udbudsforpligtigelse (Se afsnit 2 nedenfor). I stedet er artikel 37 om ansvarsfordelingen blevet indskrevet i direktivet.
1. Udbudsloven § 117-120
Den foreslåede udbudslov indeholder hele 4 paragraffer om indkøb via en indkøbscentral, herunder også om ansvarsfordelingen.
Jeg har i mine andre indlæg ikke ville kommentere på småfejl, skrivemåder osv. af den enkelte bestemmelse jeg har kommenteret på. Udbudsloven er et kæmpe projekt, og det er klart, at der er flere steder, at den ikke er så super velskrevet (ligesom direktiverne mange steder kan være ret ulæselige). Så med risiko for at træde en skribent af bestemmelserne over fødderne, så vil jeg her alligevel bemærke, at jeg synes at bestemmelserne om indkøbscentraler godt kunne trænge til et kærligt eftersyn. Rækkefølgen virker lidt rodet – og nogle stykker kun med fordel have haft en selvstændig paragraf, mens andre burde være skrevet i tilknytning til andre. Hvis man ellers tænker på, hvordan loven er struktureret, nemlig efter den rækkefølge, hvor man kunne forestille sig bestemmelser kommer i spil, burde man have tænkt på at gøre det samme her.
Kort fortalt:
§ 117, stk. 1, omhandler, at en ordregiver kan anvende en indkøbscentral, når denne fungerer som grossist, dvs. når indkøbscentralen via udbud har anskaffet varer og tjenesteydelser.
§ 117, stk. 2, omhandler det vi kender indkøbscentraler mest for nemlig, at der kan indgås kontrakter på baggrund af kontrakter tildelt af en indkøbscentral, eller via dynamiske indkøbssystemer, eller på baggrund af rammeaftaler. Da stk. 2 netop er det vi mest kender indkøbscentraler for, burde det måske have været stk. 1, i stedet?
§ 118, stk. 1, fastlægger det åbenlyse, at når et dynamisk indkøbssystem, der drives af en indkøbscentral, kan anvendes af andre ordregivere, skal dette angives i udbudsbekendtgørelsen. Dette gælder jo også for rammeafaler, så hvorfor står det ikke her også? Burde bare have denne bestemmelse i paragraffen om dynamisk indkøbssystemer.
§ 118, stk. 2, handler om noget helt andet (og burde måske derfor have haft sin egen paragraf). Bestemmelsen fastlægger, at alle udbudsprocedurer, der varetages af en indkøbscentral, skal gennemføres ved hjælp af elektroniske kommunikationsmidler i overensstemmelse med regler udstedt af erhvervs- og vækstministeren i henhold til § 192.
§ 120, ligger egentlig på linje med § 117, og måske netop derfor burde have været skrevet ind som et stykke til denne bestemmelse? Bestemmelsen omhandler at, en ordregiver kan tildele en offentlig tjenesteydelseskontrakt om levering af centraliserede indkøbsaktiviteter til en indkøbscentral uden at følge udbudsprocedurerne i denne lov. Sådanne offentlige tjenesteydelseskontrakter kan også omfatte accessoriske indkøbsaktiviteter.
Begrebet accessoriske indkøbsaktiviteter, jf. definitionsbestemmelsen i § 11, nr. 1, omfatter aktiviteter, der omfatter ydelse af støtte til indkøbsaktiviteter, navnlig på følgende måder:
. a) teknisk infrastruktur, som gør det muligt for ordregivere at tildele offentlige kontrakter eller indgå rammeaftaler om bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser. Dette kunne fx være tilfældet, hvis indkøbscentralen giver adgang til teknisk IT værktøjer til tildeling af kontrakten.
. b) rådgivning om udførelsen eller udformningen af offentlige udbudsprocedurer.
. c) udarbejdelse og forvaltning af udbudsprocedurer på den pågældende ordregiveres vegne og for dennes regning.
§ 119 omhandler det mest interessante – nemlig ansvarsfordelingen og angiver:
§ 119. En ordregiver opfylder sine forpligtelser efter denne lov, når den erhverver:
1) varer eller tjenesteydelser efter § 117, stk. 1
2) bygge- og anlægsarbejder, varer og tjenesteydelser, efter § 117, stk. 2.
Stk. 2. En ordregiver er dog uanset stk. 1 ansvarlig for de dele af indkøbsprocessen, som ordregiveren selv udfører, herunder:
1) tildeling af kontrakt på grundlag af et dynamisk indkøbssystem, der drives af en indkøbscentral,
2) gennemførelse af fornyet konkurrence under en rammeaftale, der er indgået af en indkøbscentral, og
3) beslutningen om, hvilken af de leverandører, der er part i en rammeaftale med flere leverandører, som skal udføre en given opgave, jf. § 95.
Det indebærer, at en ordregiver ikke vil være ansvarlig for eventuelle fejl som en indkøbscentral måtte have foretaget, da indkøbscentralen indgik aftalen. En ordregiver, der indgår en kontrakt på baggrund af en rammeaftale m.v. udarbejdet af en indkøbscentral, er dog selv ansvarlig for de dele af processen som udføres af ordregiveren selv, som fx afholdelse af et miniudbud.
Selv i tilfælde, hvor en indkøbscentralen har begået væsentlige fejl ved indgåelse af rammeaftalen, vil en ordregivende myndighed, der anvender rammeaftalen ikke risikere at kontrakten senere erklæres for uden virkning, så længe den ordregivende myndighed har fulgt betingelserne rammeaftalen. Det vil endda være tilfældet, når indkøbscentralen ikke selv offentliggør en meddelelse i det EU-Tidende.
Ikke desto mindre, hvis den ordregivende myndighed ikke følger betingelserne i rammeaftalen, for eksempel selv indfører et nyt tildelingskriterium i et mini-udbud, som ikke er blevet fastsat i rammeaftalen eller køber varer, som ikke er omfattet af rammeaftalen, vil den konkrete kontrakt risikerer at kunne erklæres for uden virkning. Derfor selvom der er sket præciseringer vedrørende ansvarsfordelingen mellem indkøbscentraler og ordregivende myndigheder, er der fortsat uklart hvordan bestemmelsen i alle henseende skal tolkes. Der vil helt sikkert være mange gråzoner i praksis, hvor det ikke er klart, om den fejl der er begået skyldes rammeaftalen selv (og dermed, at ansvaret ligger hos indkøbscentralen) eller fejlen angår anvendelse af rammeaftalen (og dermed ansvaret ligger hos den ordregivende myndighed).
2. Om håndhævelseslovens § 17, stk. 5.
Et par kommentarer skal også knyttes til håndhævelseslovens § 17, stk. 5, da denne handler om konsekvenserne ved en kontrakt indgået på baggrund af en indkøbscentrals rammeaftale.
Hvor udbudsloven handler om hvor ansvaret ligger, handler § 17, stk. 5, om konsekvenserne for selve kontrakten. Konsekvenserne berøres ikke af, hvem der har ansvaret. Lidt ligesom hvis en ordregiver havde anvendt en ekstern rådgiver – i en sådan situation, vil der stadig kunne opstå uden virkning og erstatning, selvom det ikke er ordregiveren selv, der har stået for at lave udbuddet.
§ 17, stk. 5 lyder:
Stk. 5. Såfremt beslutning om tildeling af en indkøbscentrals rammeaftale ikke er annulleret, jf. § 13, stk. 1, nr. 2, på tidspunktet for iværksættelse af tildelingsprocedure for en kontrakt på baggrund af rammeaftalen, kan kontrakten ikke erklæres for uden virkning med henvisning til, at indkøbscentralen har begået fejl, jf. dog stk. 1, nr. 2 og 3
Formålet med at indføre en sådan bestemmelse var at præcisere retsvirkningerne af at anvende indkøbscentralers rammeaftaler. Det fremgår af lovbemærkningerne, L 153/2013, at bestemmelsen sikrer, at en indkøbscentrals brugere kan anvende indkøbscentralens rammeaftaler uden at risikere, at de kontrakter, der indgås på grundlag af rammeaftalerne, senere erklæres for uden virkning på baggrund af fejl begået af indkøbscentralen.
Baggrunden for bestemmelsen skyldes jf. lovbemærkningerne bl.a. en række sager fra Klagenævnet, der har skabt tvivl om, hvorvidt der vil være tale om direkte tildeling af en kontrakt i de tilfælde, hvor der indgås en kontrakt på baggrund af en rammeaftale indgået af en indkøbscentral, hvor selve rammeaftalen ikke er lovligt indgået. Det kan argumenteres for, at i en sådan situation vil de oprindelige rammer ikke være lovlige, hvorefter den kontrakt der efterfølgende indgås, ligeledes ikke kan være lovlig, og derfor vil der være tale om en direkte tildeling.
Anvendelse af bestemmelsen
Er en rammeaftale indgået ulovligt af en indkøbscentral, kan klager vælge at indbringe indkøbscentralen for at få annulleret tildelingsbeslutningen. Uden virkning af selve rammeaftalen, kan dog alene finde sted efter § 17, stk. 1, nr. 2, hvis betingelserne herfor er opfyldte (dvs. hvis kontrakten er indgået i standstill-perioden, og der samtidig er sket materielle overtrædelser af udbudsreglerne m.v.). Rammeaftalen kan derimod ikke erklæres for uden virkning, jf. § 17, stk. 1, nr. 1, henset til, at indkøbscentralen forinden har offentliggjort en udbudsbekendtgørelse i EU-Tidende.
En klager kan også vælge at indbringe den enkelte ordregiver fx en kommune eller en region, og den kontrakt som ordregiveren har indgået for Klagenævnet. § 17, stk. 5, indebærer herefter, at kontrakter, en ordregiver indgår på baggrund af en indkøbscentrals rammeaftale, ikke kan erklæres for uden virkning så længe Klagenævnet ikke har annulleret indkøbscentralens beslutning om at indgå en rammeaftale. Foreligger en annullation af tildelingsbeslutningen ikke, kan kontrakter, der indgås på baggrund af en indkøbscentrals rammeaftaler med andre ord, ikke erklæres for uden virkning efter § 17, stk. 1, nr. 1.
Kontrakter der indgås på baggrund af en rammeaftale med genåbning af konkurrencen (dvs. mini-udbud), kan erklæres for uden virkning, hvis betingelserne i § 17, stk. 1, nr. 3. i øvrigt er opfyldt og undtagelsen i § 17, stk. 2, ikke finder anvendelse.
Det er ikke selve kontraktindgåelsen, der er afgørende for tidspunktet, men derimod iværksættelse af tildelingsproceduren. Det fremgår af lovbemærkningerne at ”Iværksættelse af tildelingsprocedure anses for at være sket, når ordregiveren har kontaktet de leverandører på rammeaftalen, der kan udføre opgaven. Dette kan f. eks. være sket ved fremsendelse af miniudbudsmateriale til leverandørerne.”
Hvis der først ses på det gældende udbudsdirektivets art. 11 stk. 2, angiver denne bestemmelse, at ordregivere alene har overholdt udbudsreglerne, såfremt indkøbscentralen har overholdt reglerne. Klagenævnet har i flere sager indikeret, at kontrakter, der indgås på baggrund af en indkøbscentrals rammeaftaler, kan anses for at være omfattet af § 17, stk. 1, nr. 1, hvis indkøbscentralen ikke har overholdt udbudsreglerne.
Art. 11, stk. 2 har følgende ordlyd ”De ordregivende myndigheder, der anskaffer bygge- og anlægsarbejder, varer og/eller tjenesteydelser gennem en indkøbscentral under de i artikel 1, stk. 10, nævnte forudsætninger, anses for at have overholdt bestemmelserne i dette direktiv, forudsat at indkøbscentralen har overholdt dette.”
I Klagenævnets kendelse af 5. december 2011, Konica Minolta udtalte Klagenævnet bl.a. at ”… Hvis en ordregiver, som kan trække på rammeaftalen, ønsker leverancer på vilkår, der ikke er omfattet af rammeaftalen – fordi de ikke er fastsat på forhånd eller fordi det ikke i rammeaftalen er foreskrevet, at konkurrencen kan genåbnes om disse vilkår – kan den konkrete anskaffelse ikke foretages under rammeaftalen. Den pågældende ordregiver må således i stedet afholde et nyt udbud. Det samme gælder, hvis ordregiveren ønsker at købe ydelser, som ikke er omfattet af rammeaftalen.”
Klagenævnet anfører således, at der er krav om afholdelse af et nyt udbud, hvis en ordregiver ønsker nye vilkår på aftalen eller nye former for anskaffelse. Klagenævnet tog dog ikke stilling til, om kontrakten skulle erklæres for uden virkning efter § 17, stk. 1, nr. 1, da ordregiveren havde offentliggjort en § 4-bekendtgørelse kunne kontrakten efter Klagenævnets opfattelse ikke erklæres for uden virkning. Da § 4-bekendtgørelser alene beskytter mod uden virkning efter § 17, stk. 1, nr. 1, må det dog antages, at Klagenævnet fandt, at forholdet var omfattet af denne bestemmelse.
Har en indkøbscentral indgået en rammeaftale, vil en ordregiver kun kunne afløfte sin udbudspligt når indkøbscentralen har gjort det. Ordregiveren har i en sådan situation ikke offentliggjort en udbudsbekendtgørelse, og derfor kan kontrakten blive omfattet af § 17, stk. 1, nr. 1. Er rammeaftalen derimod indgået af ordregiveren selv, har ordregiveren haft offentliggjort en udbudsbekendtgørelse af selve rammeaftalen og uden virkning efter § 17, stk. 1, nr. 1, kan derfor ikke komme på tale.
Det er spørgsmålet om indførelse af § 17, stk. 5, ændrer på denne fortolkning. Det ses umiddelbart ikke at være en mulighed i kontroldirektiverne at begrænse uden virkning af direkte tildelte kontrakter til situationer, hvor Klagenævnet forinden har annulleret en indkøbscentrals tildelingsbeslutning.
Omvendt, har Klagenævnet været tilbageholden med at anlægge formålsbetragtninger se Klagenævnets afgørelse i Konica Minolta. Det er derfor sandsynligt, at Klagenævnet vil vælge at følge lovgivers intentioner i overensstemmelse med § 17, stk. 5.
Med udbudsloven har en ordregiver løftet sin udbudspligt når denne anvender en indkøbscentrals rammeaftale på den måde, der er beskrevet i rammeaftalen, og derfor vil en sådan kontrakt aldrig kunne erklæres for uden virkning, og § 17, stk. 5, forekommer derfor overflødig?
Der vil dog formentlig være situationer, hvor ordregiver anvender en indkøbscentrals rammeaftale, som ikke er omfattet af § 17, stk. 5. Dette kunne fx være hvis en ordregiver køber varer af en leverandør på rammeaftalen, men hvor varen ikke var en del af den oprindelige rammeaftale. Indkøbet af varer, der ikke er omfattet af rammeaftalen, vil være at betragte som direkte tildeling med den følge, at kontrakten (indkøbet af varerne) skal erklæres for uden virkning, jf. også Konica Minolta, hvor Klagenævnet bl.a. udtalte ” Hvis en ordregiver, som kan trække på rammeaftalen, ønsker leverancer på vilkår, der ikke er omfattet af rammeaftalen – fordi de ikke er fastsat på forhånd eller fordi det ikke i rammeaftalen er foreskrevet, at konkurrencen kan genåbnes om disse vilkår – kan den konkrete anskaffelse ikke foretages under rammeaftalen. Den pågældende ordregiver må således i stedet afholde et nyt udbud. Det samme gælder, hvis ordregiveren ønsker at købe ydelser, som ikke er omfattet af rammeaftalen.”
Det vil alene være de varer, der er købt som ikke er omfattet af rammeaftalen der kan erklæres for uden virkning, og disse indkøb skal i sig selv overstige tærskelværdien i udbudsdirektivet for at indkøbet kan føre til, at kontrakten skal anses for uden virkning.
Har ordregiveren således blot indkøbt varer for en beskeden værdi, vil der alene være tale om en overtrædelse af tilbudsloven samt evt. Traktatens principper, og overtrædelsen kan ikke føre til, at kontrakten erklæres for uden virkning. Hvis den samme type indkøb derimod fortsættes, skal kontrakternes værdi lægges sammen og i så fald, kan der være tale om en overtrædelse, der er omfattet af udbudsdirektivet, og derfor vil kunne erklæres for uden virkning.
Indkøb af nye varer, ændringer i rammeaftalens vilkår og andre forhold, der ikke konkret er omfattet af indkøbscentralens rammeaftale er således ikke omfattet af § 17, stk. 5, men vil fortsat kunne betragtes som direkte tildelt med den konsekvens, at kontrakten kan erklæres for uden virkning jf. § 17, stk. 1, nr. 1.