06/02/22
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har sendt en forslag om ændring af udbudsloven i høring med frist for svar d. 4. marts 2022.
Det fremgår, at et af formålene med ændringerne er, at udbudsloven i højere grad skal understøtte de samfundshensyn, som er centrale for udviklingen af velfærdssamfundet. Det er dog ikke mange af ændringerne, der kan henføres under denne kategori. Et par nedslag er der dog at finde:
- § 134 a, Det foreslåes, at en virksomhed skal udelukkes, hvis denne er etableret i et land, der er optaget på den gældende EU-liste over ikkesamarbejdsvillige skattejurisdiktioner og ikke har tiltrådt WTO’s Government Procurement Agreement eller øvrige handelsaftaler
- At udelukkelsesperioden for ansøgere og tilbudsgivere, der er omfattet af en obligatorisk udelukkelsesgrund § 135, stk. 1, forlænges fra 4 år til 5 år, og for de frivillige fra 2 år til 3 år. Dette svarer til udbudsdirektivets minimum og Danmark er stort set det eneste land i EU der ikke oprindeligt havde valgt minimumsperioden.
- At ordregiver kan bringe en kontrakt til ophør, når leverandøren i løbet af kontraktens løbetid bliver omfattet af en af udbudslovens udelukkelsesgrunde. Denne del har de fleste ordregivere nok allerede indskrevet i deres kontrakter.
- Krav om at ordregivere skal indføre krav om anvendelse af personer under oplæring i relevante offentlige kontrakter med målet at skabe flere lærepladser.
Der er mange små ændringer, men ikke noget der ændrer væsentligt ved udbudsprocessen fremadrettet. Der er dog en del tekniske ændringer, som afklarer visse spørgsmål, men også rejser en del nye, se fx de foreslåede ændringer om adgangen til forhandling m.v.
I min optik er de væsentligste (mest interessante) forslag til ændringer følgende:
Begrænsning af aktindsigt
§ 5a, at det foreslåes at der ikke skal være aktindsigt i andre virksomheders tilbud end den vindende tilbudsgiver. En undtagelse er, at der skal gives aktindsigt hvis det er nødvendigt af hensyn til at varetage en effektiv kontrol. Undtagelsen gælder ikke efter forvaltningsloven, hvilket betyder at hvis en forbigået tilbudsgiver ønsker de undtagne oplysninger, vil dette i princippet blot kunne indgive en klage til Klagenævnet for Udbud over udbuddet, hvorefter denne vil være at anses for part i klagesagen og aktindsigt skal gives på de “almindelige vilkår”, herunder de øvrige tilbudsgiveres tilbud.
Det er svært helt at forstå behovet for at begrænse aktindsigt andet end hensyn til ordregivers ressourcer. Aktindsigt bør generelt være hovedreglen i alle dele af den offentlige forvaltning, herunder bør også eksempelvis flere offentlige selskaber være omfattet i min optik – fx SKI A/S.
Økonomisk sanktion for at undlade at forklare manglende opdeling af kontrakt
»§ 13 a. Efter påstand fra klageren pålægger Klagenævnet for Udbud ordregiver en økonomisk sanktion på 1 pct. af værdien af den udbudte kontrakt eller rammeaftale, dog maksimalt 100.000 kr., for overtrædelser af udbudslovens § 49, stk. 2, ved i udbudsmaterialet ikke at have angivet en baggrund for, at ordregiver ikke har udbudt en samlet kontrakt eller rammeaftale i særskilte delkontrakter.«.
Denne er lidt interessant da ordregiver kan blive pålagt en økonomisk sanktion hvis ikke at have angivet en årsag til hvorfor kontrakten ikke er opdelt i mindre delkontrakter. Omvendt har den formentlig ikke den store selvstændige betydning, da det vil kræve at der indgives en klage (og klagegebyr), så mon ikke det blot vil blive i de situationer, hvor en virksomhed (forbigået tilbudsgiver) alligevel indgiver en klage af andre årsager og også nedlægger påstand om økonomisk sanktion?
Bestemmelsen ser i øvrigt kun ud til at ramme de offentlige ordregivere, som Klagenævnet i forvejen har kompetence til at give økonomiske sanktioner i forbindelse med at en kontrakt erklæres for uden virkning.
Enhed for pålidelighedsvurderinger (Self-cleaning enhed)
Det foreslåes en ordning, hvor ordregiverne forpligtes til at indhente en vejledende udtalelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, som dog alene er vejledende, således at ordregiverne bevarer muligheden for at foretage sit eget skøn ved vurderingen af en virksomheds dokumentation af pålidelighed. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vil i en vejledende udtalelse tage stilling til, om kriterierne for virksomhedens dokumentation af pålidelighed i henhold til udbudslovens § 138 er opfyldt eller ej. Ordregiverne modtager således en fuld vurdering af den indsendte dokumentation af pålidelighed, som ordregiverne kan vælge at lægge til grund for deres egen vurdering af pålidelighed eller ej.
Vejledende er altid godt, men det fremgår ligeledes, at der er pligt til at afvente en vejledende udtalelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Mon ikke denne bør suppleres med en kort frist for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen til at udarbejde denne udtalelse således at udbudsprocessen ikke sættes i stå?
Et helikopterperspektiv på udbudsloven
Med de foreslåede ændringer i udbudsloven tager de danske udbudsregler endnu et skridt i en mere national regulering af udbudsretten. De nationale regler dækker både over regler, der indebærer fortolkning og begrænsning af udbudsdirektivet samt særlige nationale regler, der ikke bygger på direktivets bestemmelser. Det indebærer ekstra elementer i fortolkningen af reglerne, og gør det måske ikke ligefrem nemmere at navigere i, herunder også det forhold at der efterhånden er flere ændringer til udbudsloven og flere lovforslag at være opmærksomme på.
Der er få politiske ændringer med fokus på samfundsansvar, men her er det positivt at se at der ikke foreslås obligatoriske krav om fx grænse indkøb m.v. og at reglerne bevarer sit fokus på hvordan man køber ind – og ikke hvad!
Det er i og for sig små ændringer, der foreslåes og den samlede impact af ændringerne forholdsvis små. Man kan undre sig, at der ikke foreslås større elementer som f.eks. at se på klagesystemet og om dette rammer de rigtige klager? Kunne man ikke forestille sig, at flere af de alvorligste overtrædelser af udbudsreglerne som manglende udbud kunne finde vej i klagesystemet? Fx ved at give KFST flere ressourcer til at forfølge grove overtrædelser.