Ny interessant præjudiciel forelæggelse (C-19/13 om uden virkning)

10/05/13

En italiensk domstol (Consiglio di Stato) har stillet et præjudicielt spørgsmål til EU-Domstolen om fortolkningen af Kontroldirektivets artikel 2d, stk. 4, sammenholdt med artikel 3a (Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2007/66/EF af 11. december 2007 om ændring af Rådets direktiv 89/665/EØF og 92/13/EØF).

Nærmere bestemt vedrører spørgsmålet, hvorvidt det er muligt at fastslå, at en kontrakt er uden virkning når den ordregivende myndighed i Den Europæiske Unions Tidende har offentliggjort en bekendtgørelse, hvoraf det fremgår, at ordregiveren agter at indgå kontrakten og kontrakten bliver indgået efter udløbet af en frist på ti dage regnet fra dagen efter den dato, hvor bekendtgørelsen er blevet offentliggjort​.​

Kontroldirektivets artikel 2d stk. 1, indeholder de situationer, der svarer til håndhævelseslovens § 17 dvs. de situationer, hvor en kontrakt skal erklæres for uden virkning. Det drejer sig bl.a. om de tilfælde, hvor en kontrakt er tildelt direkte uden offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse. En undtagelse til, at kontrakten skal erklæres for uden virkning omhandler de situationer, hvor ordregiveren har offentliggjort en bekendtgørelse om forudgående gennemsigtighed (en såkaldt § 4 bekendtgørelse) . Denne undtagelse udspringer af kontroldirektivets artikel 2d, stk. 4 smh. med artikel 3a, som er den bestemmelse, der regulerer det nærmere indhold og krav til en § 4 bekendtgørelse.

​I sagen er spørgsmålet om betingelserne for indgåelse af kontrakt (konkret i sagen er der tale om en rammeaftale) uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse om elektronisk kommunikation har været til stede (udbudsdirektivets artikel 31), og om ordregiveren ved at offentliggøre en bekendtgørelse om forudgående gennemsigtighed (§4 bekendtgørelse) “slipper for” at kontrakten (rammeaftalen) i alle tilfælde ikke kan erklæres for uden virkning, hvis betingelserne for anvendelse af artikel 31 ikke er opfyldt.

Rammeaftalen er af en regional domstol, Tribunale Administrativo Regionale blevet erklæret for uden virkning, men sagen er altså anket til Consiglio di Stato, der nærmere præcist har stillet følgende to spørgsmål.

Det første spørgsmål

Om artikel 2d, stk. 4, i direktiv 2007/66 skal fortolkes således, at hvis en ordregivende myndighed inden direkte tildeling af kontrakten til en bestemt økonomisk aktør, der er blevet valgt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, i Den Europæiske Unions Tidende har offentliggjort bekendtgørelsen med henblik på frivillig gennemsigtighed og ventet mindst ti dage inden indgåelse af kontrakten, må den nationale retsinstans automatisk – aldrig og under ingen omstændigheder – beslutte, at kontrakten er “uden virkning”, selv om det er lagt til grund, at de bestemmelser, hvorefter kontrakten på bestemte betingelser må tildeles uden afholdelse af en udbudsprocedure, er blevet tilsidesat?

Subsidiært (det andet spørgsmål)

Er artikel 2d, stk. 4, i direktiv 2007/66 – såfremt den fortolkes således, at kontrakten efter national ret (artikel 122 i Codice del processo amministrativo) ikke må betragtes som værende uden virkning, selv om retsinstansen har fastslået, at de bestemmelser, hvorefter kontrakten kan tildeles uden afholdelse af en udbudsprocedure, er blevet tilsidesat – forenelig med principperne om ligebehandling, ikke-forskelsbehandling og konkurrence samt sikrer adgangen til effektive retsmidler som fastlagt i artikel 47 i den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder?​​

Med andre ord, spørger den italienske Domstol, hvorvidt det er muligt (efter kontroldirektivet) at tilsidesætte en bekendtgørelse om forudgående gennemsigtighed og erklære kontrakten for uden virkning.

Hvis ikke dette er muligt spørger Domstolen om, hvorvidt en sådan fortolkning er i overensstemmelse med særligt princippet om effektive retsmidler som fastlagt i artikel 47 i den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder.

Skulle Domstolen nå så langt som at besvare spørgsmålene med, at en bekendtgørelse om forudgående gennemsigtighed kan tilsidesættes, vil det betyde en anden tilgang/fortolkning, end den som Klagenævnet for Udbud har anlagt om § 4-bekendtgørelser i bl.a. kendelse af 5. december 2011, Konica Minolta.

I Konica Minolta Klagenævnet fremkom i sagen med en række betragtninger om § 4-bekendtgørelsen, der er værd at bemærke. For det første henviser Klagenævnet til lovbemærkningerne, der angav, at:​“Såfremt Klagenævnet på et senere tidspunkt vurderer, at ordregiveren har foretaget en åbenbar urigtig vurdering med hensyn til udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet ikke finder anvendelse, kan Klagenævnet erklære kontrakten for uden virkning.”​

Bemærkningerne til lovforslaget indikerer således, at det ikke alene er ordregiverens egen kategorisering af aftalen, der er afgørende, men at Klagenævnet kan tilsidesætte afgørelsen såfremt ordregiveren har foretaget en åbenbar urigtig vurdering. Klagenævnet udtalte herefter om lovbemærkningerne, at: “Det i lovbemærkningen anførte er ikke kommet til udtryk i lovteksten. Det modsvares heller ikke af tilsvarende angivelser i Europarlamentet og Rådets direktiv 2007/66/EF af 11. december 2007 om ændring af kontroldirektiverne” Herefter: ”Henset til ordlyden af lov om håndhævelse af udbudsreglerne § 4 og den EU-retlige baggrund i direktiv 2007/66/EF finder klagenævnet, at den pågældende lovbemærkning ikke hjemler en efterfølgende tilsidesættelse af en ordregivers vurdering af tilladeligheden af at indgå kontrakt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse.”

Det var derfor ikke nødvendigt for Klagenævnet at se på om ordregiveren havde foretaget en ”åbenbar urigtig vurdering” af pligten til at afholde et udbud.​Det forhold, at Klagenævnet finder, at der ikke efter kontroldirektiverne, og navnlig dennes betragtning 26, der angiver, at formålet med en § 4-bekendtgørelse er retssikkerhed kan udledes, at ordregiverens vurdering ikke kan tilsidesættes, kan der efter min opfattelse stilles spørgsmålstegn ved om er en hensigtmæssig retsstilling.​Har en ordregiver i ond tro indgået en kontrakt direkte, bør ordregiveren efter min opfattelse, ikke kunne påberåbe et behov for retssikkerhed og dermed beskyttelse for uden virkning. Det vil være i strid med princippet om effektiv håndhævelse. Klagenævnet er af en anden opfattelse.

Spørgsmålet er, om der vil være situationer, hvor Klagenævnet vil tilsidesætte en § 4-bekendtgørelse? Dette kunne fx overvejes i situationer som fx manglende oplysninger i bekendtgørelsen eller hvor oplysningerne som ordregiveren har angivet er fe jlagtige. Således er det muligt, at bestemmelsen må ses i sammenhæng med de oplysninger som ordregiveren vælger at oplyse i bekendtgørelsen. Tilbageholder ordregiveren fx vigtige oplysninger, der ellers vil belyse om ordregiveren har ”fundet” rigtigt, vil dette kunne indgå i vurderingen af om, Klagenævnet senere kan erklære en kontrakt for uden virkning. Dette navnlig i de tilfælde, hvor ordregiveren har givet åbenbare urigtige oplysninger. Et eksempel kunne være at ordregiveren skriver, at der er tale om en in-house aftale, da ordregiveren har 100 pct. ejerskab over et selskab, og det så senere viser sig, at selskabet også havde en del privat ejerskab. I en sådan situation bør Klagenævnet stadig kunne erklære en kontrakt for uden virkning, jf. lovens § 17, stk. 1, nr. 1. Det kan også overvejes om rene omgåelsessituationer vil kunne tilsidesættes, hvilket vil være den situation, hvor det vil være særligt oplagt, at en § 4-bekendtgørelse bør tilsidesættes.

Svaret fra EU-Domstolen på spørgsmålet fra den italienske domstol kan således have stor betydning for den danske retsstilling, hvilket efter min opfattelse forhåbentlig vil vise sig at være tilfældet.

§ 4-bekendtgørelse , Uden Virkning

Skriv et svar

Din e-mailadresse vil ikke blive publiceret.