General Advokat Bot I Fastweb sagen: Udtalelse om uden virkning og bekendtgørelse om forudgående frivillig gennemsigtighed (§ 4-bekendtgørelse)

10/04/14

Jeg har tidligere her på siden omtalt, at en italiensk domstol har stillet et præjudicielt spørgsmål til EU-Domstolen om rækkevidden af, hvad vi fra dansk side kalder for en ”profylakse bekendtgørelse eller § 4-bekendtgørelse”. Helt specifikt spørger den italienske domstol, om der findes situationer, hvor en kontrakt skal/kan erklæres for uden virkning på trods af, at ordregiveren har offentliggjort en § 4-bekendtgørelse. Se mit tidligere indlæg her for nærmere om den konkrete spørgsmål og fakta i sagen her.

Den 10. april 2014 kom General Advokat Bot med sit forslag til afgørelse i sagen. Afgørelsen findes pt. ikke på dansk eller engelsk, så jeg har haft fingrene i den svenske udgave (derfor følgende med alle sproglige forbehold!). Bot har en række generelle betragtninger om ligebehandling og effektiv håndhævelse, så et længere indlæg følger muligvis, når den danske udgave foreligger.

Den italienske domstol spørger, hvorvidt det er muligt (efter kontroldirektivet) at tilsidesætte en bekendtgørelse om forudgående gennemsigtighed og erklære kontrakten for uden virkning. General Advokat Bot finder, at der vil der være situationer, hvor en kontrakt skal erklæres for uden virkning selvom ordregiveren har offentliggjort en § 4-bekendtgørelse. Bot argumenterer for, at man ikke kan indlægge en automatik i bestemmelsen i kontroldirektivet, der indebærer, at en kontrakt aldrig kan erklæres for uden virkning, da man derved risikerer, at bestemmelserne i kontroldirektivet fratages sin effektivitet. Bot begrunder bl.a. dette ved henvisning til, at udbudsdirektivet bygger på det grundlæggende princip om ligebehandling af virksomheder, og at ligebehandlingsprincippet indebærer en række rettigheder til virksomheder, herunder sikring af effektiv håndhævelse. Bot finder, at uanset at kontroldirektivet indeholder mulighed for at undgå, at en kontrakt erklæres for uden virkning (ved offentliggørelse af en § 4-bekendtgørelse), er undtagelsen indført til tvivlssituationer, og der er derved fra EU-lovgivers side sket en afvejning mellem på den ene side ordregiverens interesse i at kunne indgå – og fortsætte – en kontrakt om en forbigået/skadelidt tilbudsgivers interesse i at kunne opnå kontrakt. Bot finder, at uanset at kontroldirektivets formulering af undtagelsen, ordlydsmæssigt, ikke overlader en klageinstans et skøn, må en klageinstans skulle vurdere, om en ordregiver var i god tro. Baggrunden herfor er, at en ordregiver ikke kan påberåbe sig retssikkerhedsmæssige hensyn eller berettigede forventninger, i de situationer, hvor ordregiveren har handlet i ond tro i forbindelse med anvendelsen af reglerne og bevidst og forsætligt har overtrådt udbudsreglerne.

Jeg er meget enig med Bot’s vurdering og forslag til afgørelse, og skulle EU-Domstolen vise sig at dele General Advokat Bot’s opfattelse, betyder det en anden tilgang/fortolkning, end den som Klagenævnet for Udbud har anlagt om § 4-bekendtgørelser i bl.a. kendelse af 5. december 2011, Konica Minolta.

Fra dansk side anvender ordregivere i stigende grad §-4 bekendtgørelser. Der kan argumenteres for, at dette kan ses som tegn på, at der er usikkerhed om retsstillingen ved indgåelse af visse typer af kontrakter. Det er dog min opfattelse, at der formentlig mere er tale om et tegn på, at ordregivere er bekymrede for, at en kontrakt kan erklæres for uden virkning samt, at der rent faktisk sker flere undladelser af at afholde udbud efter indførelsen af muligheden for at offentliggøre en § 4-bekendtgørelse, fordi ordregivere i tvivlstilfælde kan anvende en sådan bekendtgørelse i stedet for at afholde et udbud, som man måske ellers tidligere ville have afholdt, for at være på den sikre side mht. lovligheden af sin kontrakt. Med Klagenævnets tilkendegivelse i Konica Minolta sagen ser muligheden ud til at være udvidet betydeligt i forhold til hensigten med undtagelsen. Det er min opfattelse, at så længe Klagenævnet ikke tilsidesætter åbenbart urigtige vurderinger, navnlig omgåelsessituationer, vil ordregivere kunne anvende § 4-bekendtgørelser i situationer udover tvivlstilfælde, hvilket i mine øjne er en uheldig retsstilling. Det er muligt, at Klagenævnet i Konica Minolta ville have nået til et andet resultat, havde selve lovteksten, og ikke lovbemærkningerne, angivet, at ordregivers åbenbare urigtige vurdering kunne tilsidesættes. Det kan derfor være værd at overveje, om ordlyden af håndhævelseslovens § 4 skulle ændres. Derudover må det forventes, at svaret fra EU-Domstolen på spørgsmålet fra den italienske domstol kan få stor betydning for den danske retsstilling, hvilket efter min opfattelse forhåbentlig vil vise sig at være tilfældet. General Advokat Bots forslag til afgørelse er derfor et godt skridt på vejen til at ændre retsstillingen.

For uddybning om den nuværende retsstilling og § 4-bekendtgørelse se min artikel “Ulovligt indgåede offentlige kontrakter – uden sanktioner”  i Juridiske emner ved Syddansk Universitet 2013. 

§ 4-bekendtgørelse , Rammeaftale , Uden Virkning

Skriv et svar

Din e-mailadresse vil ikke blive publiceret.