05/12/14
Efter lang tids venten er udbudsloven endelig sendt i høring, og mon ikke der i den kommende tid, vil blive talt rigtig meget om den – også her på siden vil jeg skrive lidt om den. Og da det er december, hvad bedre end en sætte skriverierne op som en slags julekalender – også selvom den først starter den 5. december!!
Jeg vil derfor forsøge, at skrive et nyt indlæg hver dag om en af bestemmelserne i udbudsloven. Udbudsloven implementerer som bekendt udbudsdirektivet, hvis indhold der er blevet sagt og skrevet meget om allerede, se fx her. Forslaget til udbudsloven er ganske loyal mod udbudsdirektivet, og tester ikke mange grænser. Jeg vil forsøge at finde de bestemmelser, hvor udbudsdirektivets grænser testes eller andre bestemmelser, der stiller spørgsmål uden svaret er helt så klart – og vis eksistens i loven der kan stilles spørgsmålstegn ved.
Forslag til bestemmelser modtages gerne.
Den første låge: § 183, stk. 2.
§ 183, stk. 2, angiver at ”Hvis en tildelingsbeslutning er annulleret ved endelig afgørelse eller dom, skal ordregiveren bringe en kontrakt eller rammeaftale, som er indgået på grundlag af beslutningen, til ophør med et efter forholdene passende varsel, med mindre særlige forhold, der tilsiger kontraktens videreførelse, gør sig gældende.”
Efter håndhævelseslovens § 13 kan Klagenævnet som bekendt annullere ordregiverens tildelingsbeslutning. Uanset, at annullation af ordregiverens tildelingsbeslutning må anses for at være en alvorlig sanktion, der er forbeholdt visse grove overtrædelser af udbudsreglerne, er det i dag uklart hvilken konsekvens det har, at ordregiverens tildelingsbeslutning er blevet annulleret.
Det forhold, at Klagenævnet kan annullere en ordregivers ulovlige beslutninger medfører ikke, at Klagenævnet kan annullere en allerede indgået kontrakt. Annullationen er rettet mod ordregiverens tildelingsbeslutning og ikke den indgåede kontrakt. I praksis har offentlige myndigheder hidtil ikke anset sig for at være forpligtet til at bringe en kontrakt til ophør. Dette også selv om Klagenævnet har annulleret tildelingsbeslutningen eller i øvrigt konstateret, at kontrakten er indgået i strid med udbudsreglerne, se fx kendelse af 28. januar 2014, Adams Transport Co. ApS mod Udenrigsministeriet, eller RenoNorden.
Med § 183, stk. 2, skabes der klarhed om, at konsekvensen af at tildelingsbeslutninger annulleres er, at ordregiveren er forpligtet til at bringe kontrakten til ophør med passende varsel. Der er ikke tale om krav om opsigelse af kontrakt med et passende varsel, men derimod en egentlig pligt til at ophæve kontrakten – uanset om kontrakten giver mulighed for det (dog med passende varsel!).
Af lovbemærkningerne fremgår, at passende varsel ”… beror på de konkrete omstændigheder herunder kontraktens karakter og den konkrete overtrædelse. Hvis ordregiveren vælger at gennemføre en ny udbudsprocedure, som følge af den annullerede tildelingsbeslutning, indebærer bestemmelsen, at ordregiveren er forpligtet til at bringe kontrakten eller rammeaftalen til ophør, når den ny udbudsprocedure er afsluttet.”
En umiddelbart læsning af lovbemærkningerne indebærer, at ordregiveren har ret fleksible rammer til at (undlade at) få bragt kontrakten til ophør modsat selve lovteksten, der alene henviser til, at det skal ske med passende varsel.
Det fremgår også af lovbemærkningerne, at “En kontrakt kan videreføres, hvis særlige forhold gør sig gældende. Dette kan f.eks. være, når ophør af kontrakten vil stride mod væsentlige samfundsinteresser, eksempelvis den offentlige sikkerhed, mennesker og dyrs liv og sundhed, eller hvis ophør af kontrakten vil medføre et helt ekstraordinært værdispild.” De samme forhold er nævnt i lovbemærkningerne til håndhævelseslovens § 17, stk. 3, og som ved denne kan inspiration til, hvornår hensyn kan være i almenhedens interesser vil muligvis kunne hentes i Traktatens art. 36 – der indeholder en række undtagelser fra forbuddet mod handelsrestriktioner, der opregner en række hensyn, der kan begrunde, at der påføres restriktioner på import af varer (legitime hensyn).En umidelbar læsning af, hvad der skal forstås ved særlige forhold er altså begrænset til almenhedens interesser, der som bekendt ikke har den største udstrækning. Efter § 17, stk. 3, kan økonomiske interesser ikke føre til, at en kontrakt opretholdes – spørgsmålet er om det samme gør sig gældende her, hvor der henvises til “helt ekstrordinæret værdispild”.
Derudover, angiver lovbemærkningerne, at ”En kontrakt kan også videreføres, hvis en tilbudsgiver, der uretmæssigt er blevet forbigået ved tildelingen, har fået erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse, og den tilbudsgiver som har fået tildelt kontrakten, også skulle være tildelt kontrakten, såfremt den uretmæssigt forbigåede tilbudsgiver ikke havde afgivet tilbud.” Dette kommer ikke til udtryk i lovteksten – og vil derfor skulle dækkes under bestemmelsens anvendelse af termen “særlige forhold”. Det virker generelt lidt besynderligt, at erstatningen har indflydelse på, hvorvidt en forvaltningsretlig afgørelse om annullation af tildelingsbeslutning indebærer en pligt til at bringe kontrakten til ophør. Tanken er vel, at klager så ikke kan siges at have en interesse i, at kontrakten bringes til ophør, hvorfor kontrakten kan fortsætte – Spørgsmålet er om det også er tanken, når tilbudsgiverens erstatning fastsættes skønsmæssigt, og tilbudsgiveren dermed ikke opnår fuld erstatning for den positive opfyldelsesinteresse.
Bestemmelsen i § 183, stk. 2, hører ikke rigtigt til i udbudsloven, men ville for det første have hørt bedre hjemme i håndhævelsesloven. Derudover, kan der stilles spørgsmålstegn til overhovedet at have en sådan bestemmelse. Bestemmelsen indebærer, at annullation af tildelingsbeslutninger får stort set samme konsekvens, som når Klagenævnet har erklæret en kontrakt for uden virkning med den forskel, at det er ordregiveren selv der fastsætter, hvad der er et passende varsel. Har ordregiveren ikke en opsigelsesklausul i sin kontrakt, kan det altså blive en dyr fornøjelse for ordregiveren, hvis ordregiverens kontraktpart skal have erstatning for uberettiget opsigelse af kontrakten.