SØG PÅ SIDEN

Præjudiciel afgørelse - Manova sagen

Lørdag, 7 december 2013

EU-Domstolen har netop taget stilling til det præjudicielle spørgsmål som Østre Landsret har stillet i Manova sagen. Det er i øvrigt kun tredje gang, der er blevet stillet et præjudicielt spørgsmål i en udbudssag fra dansk side.

Klagenævnet for Udbud har længe haft fast praksis om, at en ordregiver er berettiget (og i visse tilfælde forpligtiget) til at afvise en ansøgning om prækvalifikation med henvisning til, at en virksomhed ikke har vedlagt en bestemt form for erklæring, balance, dokumentation, når en sådan var krævet i udbudsmaterialet. Ved at acceptere et sådan tilbud, vil ordregiveren overtræde ligebehandlingsprincippet.

Manova sagen handler netop om forholdet til ligebehandlingsprincippet ved manglende fremsendelse af dokumentation.

Klagenævnet træf afgørelse i sagen den 10. marts 2010 (Manova A/S mod Undervisningsministeriet).Udbuddet omhandlede ydelser forbundet med driften af syv vejledningscentre og var omfattet af tilbudsloven afsnit II (De omhandlede ydelser bestod hovedsageligt i vejledning til uddannelsessøgende om valg af videregående uddannelse og erhverv og var omfattet af kategori 24 i bilag II B til direktiv 2004/18). Udbuddet blev udført som forhandling med prækvalifikation og der var bl.a. stillet krav om, at ansøgere skulle vedlægge “…ansøgers seneste balance såfremt ansøgeren er forpligtet til at udarbejde balance.” To ansøgere, Syddansk Universitet og Københavns Universitet, havde ikke fremlagt den krævede balance, og ordregiver anmodede efter ansøgningsfristen udløb om disse.

Klagenævnet fandt, at ordregiveren ved at havde rettet henvendelse til to ansøgere efter udløbet af fristen for at ansøge om prækvalifikation og foranledige, at universiteterne indleverede de manglende balanceoplysninger, havde ordregiveren overtrådt ligebehandlingsprincippet i en sådan grad, at Klagenævnet annullerede ordregiverens tildelingsbeslutning.[1]

Sagen blev indbragt for Østre Landsret, der stillede EU-Domstolen et præjudicielt spørgsmål. Sag C-336/12, Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser mod Manova A/S.

Helt konkret stillede landsretten følgende spørgsmål “Indebærer det EU-retlige ligebehandlingsprincip, at en ordregivende myndighed efter udløb af frist for anmodning om deltagelse i et udbud ikke er berettiget til at rekvirere en i udbudsannoncen krævet oplysning om en ansøgers seneste offentliggjorte balance, når den pågældende ansøger ikke har medsendt en sådan balance i sin ansøgning om prækvalifikation?”

Domstolen henviste indledningsvis til Slovensko sagen (C-599/10), hvor Domstolen fandt at ligebehandlingsprincippet ikke er til hinder for, at oplysninger vedrørende tilbud i enkelttilfælde kan berigtiges eller suppleres, (bl.a. fordi de åbenlyst blot kræver en præcisering eller for at bringe åbenlyse indholdsmæssige fejl til ophør). Forudsag at en anmodning om supplerende oplysninger:

  • Rettes mod alle virksomheder i samme situation

  • Omfatter alle de punkter i buddet, der skal suppleres

  • Ikke fører til at tilbudsgiver i virkeligheden fremsætter et nyt tilbud

Endeligt skal ordregiveren behandle ansøgerne ens og rimeligt, således at en anmodning om supplerende oplysninger ikke efter evalueringen af tilbudene kan fremstå som uberettiget at have begunstiget eller forskelsbehandlet den eller de ansøgere, som har været genstand for denne anmodning.

Domstolen fandt, at ovennævnte betragtninger fra Slovensko sagen, der dog gik på tildeling kan overføres til ansøgeres anmodninger om at deltage i en udbudsforretning under prækvalifikationsfasen i et begrænset udbud. Herefter udtalte Domstolen i præmis 39 ”Den ordregivende myndighed kan således anmode om, at de oplysninger, der fremgår af en sådan ansøgning, i enkelttilfælde berigtiges eller suppleres, for så vidt som en sådan anmodning vedrører forhold eller oplysninger, såsom offentliggjorte balanceoplysninger, som det objektivt kan kontrolleres forelå forud for udløbet af fristen for anmodning om deltagelse i et udbud.”

En undtagelse til at ordregiveren kan anmode om oplysningerne er, jf. præmis 40 ”hvis udbudsmaterialet krævede fremsendelse af det manglende dokument eller den manglende oplysning, idet ansøgeren ellers ville blive udelukket fra udbuddet. Det påhviler således den ordregivende myndighed strengt at overholde de kriterier, den selv har fastsat (jf. i denne retning dom af 29.4.2004, sag C-496/99 P, Kommissionen mod CAS Succhi di Frutta, Sml. I, s. 3801, præmis 115).”

Som jeg læser dommen, udtaler EU-Domstolen, at ordregivere kan anmode om oplysninger i relation til prækvalifikationen om forhold som det objektivt kan konstateres fandtes forud for tilbudsfristen (herunder balancer) medmindre ordregiver udtrykkeligt har skrevet i sit udbudsmateriale, at manglende fremsendelse af en sådan balance medfører, at tilbudsgivere bliver udelukket. I så fald er ordregiveren forpligtet til at afvise tilbud.

Kommentarer:

Implementeringsbekendtgørelsens § 12

Klagenævnets afgørelse i Manova sagen er fra 2010 og altså før implementeringsbekendtgørelsens § 12 trådte i kraft. Implementeringsbekendtgørelsens § 12 vedrører alene udbud omfattet af udbudsdirektivet, men retsstillingen skulle gerne i lyset af ligebehandlingsprincippet være det samme for kontrakter uden for udbudsdirektivets anvendelsesområde. I hvert fald for de kontrakter, der har en klar grænseoverskridende interesse.

Af § 12 fremgår at ”Ordregivere, som har modtaget ansøgninger eller tilbud, som ikke opfylder de formelle krav, der følger af udbudsmaterialet, kan afvise ansøgningerne eller tilbuddene, eller kan under overholdelse af ligebehandlingsprincippet og forhandlingsforbuddet vælge at 1) se bort fra fejlen eller manglen, såfremt ordregiver i forvejen er i besiddelse af de krævede supplerende oplysninger eller dokumentationer, 2) selv indhente de krævede supplerende oplysninger eller dokumentationer, såfremt disse er offentligt tilgængelige, eller 3) anmode de pågældende ansøgere eller tilbudsgivere om inden en fastsat frist at berigtige fejlen eller manglen, jf. dog stk. 3.”

Bestemmelsens stk. 2 indeholder en række eksempler på, hvornår stk. 1 finder anvendelse. I den Manova sagen havde ansøgerne ikke indsendt balance. Situationen vil formentlig kunne falde under nr. § 12, stk. 1, nr. 2, da oplysningerne er offentlige tilgængelige (fremgår af årsregnskaber tilgængelig på universiteternes hjemmeside). Spørgsmålet er om ordregiveren også kunne have anmodet om balancen efter § 12, stk. 1, nr. 3, der vedrører muligheden for at anmode ansøgere om at berigtige fejl eller mangler. Det synes at være tvivlsomt om bestemmelsen kan anvendes for de situationer, hvor ansøgere helt har undladt at vedlægge en bestemt dokumentation. Domstolens afgørelse i Manova går derfor videre end hvad der følger af § 12 i den henseende, at ordregiveren kan anmode om alle oplysninger, dokumenter, om forhold som objektivt kan konstateres fandtes forud for tilbudsfristen. Dette vil fx være tilfældet med balancer, regnskaber og lignende.

Endeligt bemærkes, at Domstolens præmis 40 er i linje med implementeringsbekendtgørelsens § 12, stk. 4, der som bekendt indebærer, at hvis det fremgår af udbudsbetingelserne, at en bestemt fejl medfører afvisning, vil der ikke være mulighed for at anvende reglerne om berigtigelse på denne type fejl.

Det nye Udbudsdirektiv

Det nye direktiv indeholder en ny artikel 54, stk. 4, der er i linje med EU-Domstolens afgørelse i Manova. Artikel 54, stk.4 indebærer at ordregiveren kan anmode om supplerende oplysninger, herunder dokumenter fra en tilbudsgiver eller ansøger.

Bestemmelsen har følgende ordlyd:“Where information or documentation to be submitted by economic operators is or appears to be incomplete or erroneous or where specific documents are missing, contracting authorities may, unless otherwise provided by the applicable national law implementing this Directive; request the economic operators concerned to submit, supplement, clarify or complete the relevant information or documentation within an appropriate time limit, provided that such requests are made in full compliance with the principles of equal treatment and transparency".

Bestemmelsen ligner implementeringsbekendtgørelsens § 12, men går videre på den måde, at det også er muligt at fremsende oplysninger, herunder dokumenter, som tilbudsgiveren helt havde undladt at vedlægge sin ansøgning eller tilbud. Bestemmelsen i artikel 54, stk. 4, skal ses under iagttagelse af bl.a. ligebehandlingsprincippet og med Manova sagen kan der nu udledes heraf, at i relation til forhold der vedrører prækvalifikationen kan der alene anmodes om oplysninger om forhold som objektivt kan konstateres fandtes forud for tilbudsfristen. I princippet vil medlemsstaterne kunne undlade at implementere artikel 54, stk. 4 jf. ordlyden "unless otherwise provided by the applicable national law implementing this Directive", men mon ikke (eftersom bestemmelsen blev sat ind på baggrund af et dansk ønske), man fra dansk side vælger at implementere artikel 54, stk. 4.

Hvis ikke bestemmelsen implementeres vil man få en særlig retsttiling hvor principperne fra Manova sagen vil gælde for kontrakter, der falder uden for direktiverne. Se min ph.d. afhandling for mere om kontrakter uden for direktiverne.

[1] I den efterfølgende erstatningssag fandt Klagenævnet, at ordregiveren var erstatningsansvarlig, men at det var overvejende sandsynligt, at ordregiveren ville have annulleret udbuddet, og klageren havde derfor ikke sandsynliggjort, at klagerens tilbud ved et nyt udbud, ville have vundet kontrakten. Klageren blev herefter alene tillagt 50.000 kr. i erstatning som negativ kontraktinteresse.

Tilføj kommentar

Udbudslov.dk 

 

Kontakt Info

Carina Risvig Hamer
Lektor, Juridisk Institut,
Syddansk Universitet
Telefon: 23717973​
carh@sam.sdu.dk