SØG PÅ SIDEN

Om anvendelsen af koncessioner i DK

Torsdag, 15 juni 2017
1. januar 2016 trådte en række nye regler om ordregiveres indgåelse af koncessioner i kraft. Reglerne indebærer, at større koncessionsaftaler skal annonceres på EU-plan samt følge en række regler ved indgåelsen. Her 1,5 år efter de nye regler trådte i kraft, er reglerne alene blevet anvendt i knap 10 tilfælde [søgning i TED foretaget den 18. Maj 2017]. Reglerne har bl.a. været anvendt ved reklamebærende byudstyr, kantinedrift, ved enkelte større bygge- og anlægsprojekter samt ved drift og vedligehold af et brændstofanlæg.

Der er tale om et lavt antal udbud efter de nye regler, hvilket formentlig skyldes, at en del kontrakter, der kunne være karakteriseret som koncessionskontrakter i stedet udbydes efter udbudsloven. Årsagen kan formentlig findes i den usikkerhed der er ved at karakterisere en kontrakt som en koncession korrekt, samt at vi i Danmark ikke har stor tradition for at anvende koncessioner (uden for energiområdet).

Jeg deltog for nyligt i en konference om koncessioner i Brescia, Italien. [Se mere om konferencen her]  På konferencen var der talere fra en række andre EU-lande og lidt generelt kan man sige, at jo mere nord på man kommer i Europa jo mindre anvendes koncessioner. Baggrunden her for skal måske findes i, at der har været større behov for at det private stillede med kapitalen i Sydeuropa, og måske derfor har koncessioner været anvendt oftere der?

I forbindelse med min ph.d. afhandling gjorde jeg mig en del tanker om selve begrebet koncessioner. Begrebet er kompliceret af EU-Domstolens praksis. Og også under forhandlingerne af direktiverne var særligt definitionen et væsentligt element i debatten i Rådet. At definere en kontrakt som en koncessionsaftale er også med det nye direktiv en vanskelig opgave. Særligt det forhold, at leverandøren skal påtage sig en risiko er vanskeligt at vurdere.

Herhjemme kom der i december 2015 en afgørelse fra Klagenævnet for Udbud, der bestemt ikke gør det nemmere at definere en koncession. Kendelsen af 15. december 2015, Wind People mod Energistyrelsen. I denne sag fandt Klagenævnet, at ordregiver skal foretage »en forsigtig vurdering«, og »viser ordregiverens vurdering på et senere tidspunkt at være baseret på en grundlæggede forkert præmis, vil dette efter omstændighederne kunne føre til, at ordregiveren ikke vil være berettiget til at indgå kontrakten på grundlag af det gennemførte udbud. Det vil i den forbindelse kunne tillægges betydning, hvor solidt et grundlag ordregiveren har haft for sit oprindelige skøn

I den konkrete sag fandt Klagenævnet, at koncessionshaveren som udgangspunkt bærer risikoen for markedets omskiftelighed, men at risikoen var begrænset af, at ordregiveren garanterede koncessionshaveren en mindstepris. Spørgsmålet om risiko var således afhængig af, hvilke tilbudspriser de økonomiske aktører ville byde ind med. Klagenævnet kunne derfor ikke udelukke, »at støtten vil kunne få et sådant omfang, at den risiko, som vindende ordregiver påtager sig, reelt bliver så begrænset, at den udbudte kontrakt ikke vil opfylde betingelserne for at være en koncessionsaftale.«Klagenævnet fandt herefter ikke grundlag for at tilsidesætte ordregiverens skøn, men bemærkede, at afgørelsen var baseret »på nuværende tidspunkt, hvor udbuddet stadig er igangværende«.

Klagenævnet ser dermed ud til at indikere, at der kan foretages en ny vurdering af, om der er tale om en koncessionsaftale på et senere tidspunkt, hvilket er en uheldig situation, da det kan betyde, at ordregivere der tilrettelægger sit udbud i den tro, at der er tale om en koncessionsaftale efterfølgende kan risikere, at dette ikke var tilfældet.

Det bør i stedet være således, at hvis ordregiveren har foretaget et sagligt skøn, og inddraget de relevante elementer i en vurdering af, om en leverandør påtager sig en risiko, bør vurderingen ikke på et senere tidspunkt kunne omgøres. Det er vigtigt, at hæfte sig ved, at Klagenævnet indikerer, at ordregiveren skal foretage »en forsigtig vurdering«, hvilket kunne indikere, at hvis ordregiveren er i tvivl, bør reglerne i udbudsloven i stedet følges.

Det forhold, at det er vanskeligt, for ordregiver at vurdere risikobegrebet og det forhold, at tvivlstilfælde bør føre til, at udbudsloven anvendes er formentlig en stor faktor til, at koncessioner ikke anvendes.

Men er der noget at hente ved at bruge reglerne om koncessioner?

Ikke meget – en højere tærskelværdi og Ingen krav om bestemte procedurer (alene principperne), ser ud til at være den største fleksibilitet. Elementer som udbudslovens § 160 om offentliggørelse af evalueringsmetoden finder også anvendelse ved koncessioner, jf. koncessionsbekendtgørelsens § 6 (der endda ikke gælder for light-regimet – se også den seneste kendelse fra april 2017 ). For yderligere om de nye regler om koncessioner se også  "Grundlæggende Udbudsret."

Så blot et unødvendigt regelsæt?

En oversigt over reglerne om koncessioner og baggrundsmateriale kan findes her.

Tilføj kommentar

Udbudslov.dk 

 

Kontakt Info

Carina Risvig Hamer
Lektor, Juridisk Institut,
Syddansk Universitet
Telefon: 23717973​
carh@sam.sdu.dk