SØG PÅ SIDEN

Kan træk på en rammeaftale erklæres for uden virkning? Er der forskel på indkøbscentraler og ordregiveres egne rammeaftaler?

Onsdag, 19 februar 2014

Klagenævnet har for nyligt afsagt en kendelse om rammeaftaler og uden virkning af træk på rammeaftalen, kendelse af 28. januar 2014, Adams Transport Co. ApS mod Udenrigsministeriet.

Spørgsmålet i sagen vedrørte, hvorvidt en ordregivers afgivne ordre (trækket på rammeaftalen) skulle erklæres for uden virkning, når ordregiveren havde prækvalificeret en ukonditionsmæssig tilbudsgiver. Klagenævnet havde tidligere i kendelse af 26. juli 2012 bestemt, at ordregiverens beslutning om prækvalifikation skulle annulleres. På trods af den klare overtrædelse af udbudsreglerne, var der ikke hjemmel til, at erklære de ordrer (den ukonditionsmæssige) tilbudsgiver havde fået i henhold til rammeaftalen for uden virkning.

Kendelsen forekommer helt efter bogen og Klagenævnets tidligere praksis. Spørgsmålet om rammeaftaler og uden virkning, er dog interessant at se lidt nærmere på, når det drejer sig om indkøbscentralers rammeaftaler.

Indledningsvis bemærkes, at ifølge håndhævelsesloven § 17, stk. 1, nr. 1, skal en ordregivers indgåelse af en kontrakt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse (direkte tildeling), hvor kontrakten ellers ville være omfattet af et af udbudsdirektiverne, erklæres for uden virkning. Har en ordregiver ikke overholdt reglerne om standstill ved indgåelse af selve rammeaftalen, kan denne overtrædelse falde under § 17, stk. 1, nr. 2 (hvis der samtidig er sket materielle overtrædelser af udbudsreglerne). Endeligt, kan fejl begået ved miniudbud føre til, at den indgåede kontrakt skal erklæres for uden virkning, uden at dette påvirker selve rammeaftalen. 

Ordregivers egen rammeaftale – direkte tildeling

Med Klagenævnets seneste kendelse slås det fast, at hvis en ordregiver indgår en rammeaftale, hvor ordregiveren har offentliggjort en udbudsbekendtgørelse, kan de konkrete træk på rammeaftalen ikke erklæres for uden virkning efter § 17, stk. 1, nr. 1. Disse træk kan med andre ord ikke anses for at være tildelt direkte, da ordregiveren jo forinden har offentliggjort en udbudsbekendtgørelse for selve rammeaftalen.

Kendelsen er linje med Klagenævnets kendelse af 28. februar 2012, Mediq Danmark A/S mod Københavns Kommune, hvor klageren havde nedlagt påstand om, at ordregiveren ikke kunne afløfte sin udbudspligt for fremtidige udbudspligtige kontrakter ved at anvende rammeaftalen, da rammeaftalen ikke var udbudt i overensstemmelse med udbudsreglerne. I sagen havde Københavns Kommune udbudt en rammeaftale, der blev indgået med en enkelt leverandør. Klager nedlagde påstand om, at ordregiveren ikke kunne afløfte sin udbudspligt for fremtidige udbudspligtige kontrakter ved at anvende rammeaftalen, da rammeaftalen ikke var udbudt i overensstemmelse med udbudsreglerne. Det var klagers påstand, at sådanne kontrakter som følge heraf kunne erklæres for uden virkning, jf. håndhævelseslovens § 17.

Klagenævnet afviste klagers påstand, da den "…vedrører en ikke-indtrådt fremtidig situation". Uanset, at Klagenævnet afviser påstanden, udtalte Klagenævnet, at ”Det bemærkes i øvrigt, at rammeaftalen ikke kan erklæres for uden virkning, jf. [håndhævelsesloven § 17], idet de i stk. 1 angivne betingelser ikke er opfyldt. Indklagede vil endvidere ikke "indgå nye kontrakter" på grundlag af rammeaftalen, men derimod foretage tildeling af ordrer, jf. udbudsdirektivets artikel 32, stk. 3. Bestemmelserne om "uden virkning" omfatter ikke sådanne tildelinger af konkrete ordrer i henhold til en rammeaftale som den indgåede. Dette gælder uanset de ovenfor fastslåede overtrædelser af udbudsreglerne."

Er en rammeaftale indgået ulovligt af en ordregiver, kan klagere derfor alene vælge at indbringe ordregiveren for Klagenævnet for at få annulleret tildelingsbeslutningen af selve rammeaftalen. Rammeaftalen kan derimod ikke erklæres for uden virkning, jf. § 17, stk. 1, nr. 1, henset til, at ordregiveren forinden har offentliggjort en udbudsbekendtgørelse. (Uden virkning af selve rammeaftalen, kan dog også finde sted efter § 17, stk. 1, nr. 2, hvis betingelserne herfor er opfyldte dvs. er indgået i standstill-perioden og der samtidig er sket materielle overtrædelser af udbudsreglerne m.v.).

Indkøbscentralers rammeaftaler og uden virkning

Klagenævnet har i flere sager indikeret, at kontrakter, der indgås på baggrund af en indkøbscentrals rammeaftaler, kan anses for at være omfattet af § 17, stk. 1, nr. 1, hvis indkøbscentralen ikke har overholdt udbudsreglerne. Dette skyldes, at udbudsdirektivets artikel 11 stk. 2, angiver, at ordregivere alene har overholdt udbudsreglerne såfremt indkøbscentralen har overholdt reglerne.[1] I Klagenævnets kendelse af 5. december 2011, Konica Minolta udtalte Klagenævnet bl.a. at ”… Hvis en ordregiver, som kan trække på rammeaftalen, ønsker leverancer på vilkår, der ikke er omfattet af rammeaftalen – fordi de ikke er fastsat på forhånd eller fordi det ikke i rammeaftalen er foreskrevet, at konkurrencen kan genåbnes om disse vilkår – kan den konkrete anskaffelse ikke foretages under rammeaftalen. Den pågældende ordregiver må således i stedet afholde et nyt udbud. Det samme gælder, hvis ordregiveren ønsker at købe ydelser, som ikke er omfattet af rammeaftalen.” Det anføres i kendelsen, at der er krav om afholdelse af et nyt udbud, hvis en ordregiver ønsker nye vilkår på aftalen eller nye former for anskaffelse.

Klagenævnet tog dog ikke stilling til, om kontrakten skulle erklæres for uden virkning efter § 17, stk. 1, nr. 1, da ordregiveren havde offentliggjort en § 4-bekendtgørelse, og derfor kunne kontrakten efter Klagenævnets opfattelse ikke erklæres for uden virkning. Da § 4-bekendtgørelser alene beskytter mod uden virkning efter § 17, stk. 1, nr. 1, må det antages, at Klagenævnet fandt, at forholdet var omfattet af denne bestemmelse. Det er med andre ord muligt, at en konkret kontrakt, der indgås på baggrund af en indkøbscentrals rammeaftale, erklæres for uden virkning. [2]

1. juni 2013 trådte en ændring til håndhævelsesloven i kraft - § 17, stk. 5, der omhandler uden virkning ved anvendelse af indkøbscentralers rammeaftaler.[3]

§ 17, stk. 5 lyder: ”Såfremt beslutning om tildeling af en indkøbscentrals rammeaftale ikke er annulleret, jf. § 13, stk. 1, nr. 2, på tidspunktet for iværksættelse af tildelingsprocedure for en kontrakt på baggrund af rammeaftalen, kan kontrakten ikke erklæres for uden virkning med henvisning til, at indkøbscentralen har begået fejl, jf. dog stk. 1, nr. 2 og 3.”

Formålet med at indføre bestemmelsen var at præcisere retsvirkningerne af at anvende indkøbscentralers rammeaftaler. Det fremgår af lovbemærkningerne, at bestemmelsen sikrer, at en indkøbscentrals brugere kan anvende indkøbscentralens rammeaftaler uden at risikere, at de kontrakter, der indgås på grundlag af rammeaftalerne, senere erklæres for uden virkning på baggrund af fejl begået af indkøbscentralen.[4]

Er en rammeaftale indgået ulovligt af en indkøbscentral, kan klagere vælge at indbringe indkøbscentralen for at få annulleret tildelingsbeslutningen. Uden virkning af selve rammeaftalen, kan dog alene finde sted efter § 17, stk. 1, nr. 2, hvis betingelserne herfor er opfyldte (dvs. er indgået i standstill-perioden og der samtidig er sket materielle overtrædelser af udbudsreglerne m.v.). Rammeaftalen kan derimod ikke erklæres for uden virkning, jf. § 17, stk. 1, nr. 1, henset til, at indkøbscentralen forinden har offentliggjort en udbudsbekendtgørelse, altså identisk med, hvad der gælder hvis rammeaftalen var indgået af en ”almindelig” ordregiver.

En klager kan også vælge at indbringe den enkelte ordregiver, og den kontrakt som ordregiveren har indgået for Klagenævnet. §17, stk. 5, indebærer herefter, at kontrakter, en ordregiver indgår på baggrund af en indkøbscentrals rammeaftale, ikke kan erklæres for uden virkning så længe Klagenævnet ikke har annulleret indkøbscentralens beslutning om at indgå en rammeaftale. Foreligger en annullation af tildelingsbeslutningen ikke, kan kontrakter, der indgås på baggrund af en indkøbscentrals rammeaftaler med andre ord ikke erklæres for uden virkning efter § 17, stk. 1, nr. 1.

Der vil dog formentlig være situationer, hvor en ordregiver anvender en indkøbscentrals rammeaftale, som ikke er omfattet af § 17, stk. 5. Dette kunne fx være hvis en ordregiver køber varer af en leverandør på rammeaftalen, men hvor varen ikke var en del af den oprindelige rammeaftale. Indkøb af varer, der ikke er omfattet af rammeaftalen, vil være at betragte som direkte tildelte med den følge, at kontrakten (indkøbet af varerne) skal erklæres for uden virkning. Det vil i øvrigt alene være de varer, der er købt som ikke er omfattet af rammeaftalen, der kan erklæres for uden virkning og disse indkøb skal i sig selv overstige tærskelværdien i udbudsdirektivet for at indkøbet kan føre til, at kontrakten skal anses for uden virkning. Har ordregiveren alene indkøbt varer for en beskeden værdi, vil der kun være tale om en overtrædelse af tilbudsloven samt evt. Traktatens principper, og overtrædelsen kan derfor ikke føre til, at kontrakten erklæres for uden virkning. Hvis den samme type indkøb derimod fortsættes, skal kontrakternes værdi lægges sammen og i så fald, kan der være tale om en overtrædelse, der er omfattet af udbudsdirektivet, og derfor vil kunne erklæres for uden virkning. Indkøb af nye varer, ændringer i rammeaftalens vilkår og andre forhold, der ikke konkret er omfattet af indkøbscentralens rammeaftale er således ikke omfattet af § 17, stk. 5, men vil fortsat kunne betragtes som direkte tildelt med den konsekvens, at kontrakten kan erklæres for uden virkning jf. § 17, stk. 1, nr. 1.

Det kan diskuteres om indførelse af § 17, stk. 5, ændrer på den fortolkning, at den konkrete kontrakt, skal anses for direkte tildelt (og dermed uden virkning) i de situationer, hvor en indkøbscentral ikke har overholdt udbudsreglerne og ordregiveren dermed ikke har afløftet sin udbudspligt. Der ses umiddelbart ikke at være mulighed i kontroldirektivet til at begrænse uden virkning af direkte tildelte kontrakter til situationer, hvor Klagenævnet forinden har annulleret en indkøbscentrals tildelingsbeslutning.

Løsningen forekommer dog at være ganske fair, således, at det kun er i de situationer, hvor ordregiveren er bekendt med, at der er sket overtrædelser af udbudsreglerne af grov karakter (der har ført til annullation af tildelingsbeslutningen), der kan medføre uden virkning af en kontrakt. Det antages derfor også, at Klagenævnet vil vælge at følge lovgivers intentioner i overensstemmelse med § 17, stk. 5. Med ændringen af det nye udbudsdirektiv, er ansvarsfordelingen mellem en indkøbscentral og en ordregiver, der anvender indkøbscentralens aftaler, søgt klarlagt og artikel 11 blevet slettet. Det fremgår af det nye udbudsdirektiv, at en ordregiver anses for at overholde direktivet, når denne anvender en indkøbscentrals rammeaftaler. Det forhold, at artikel 11 er blevet slettet indebærer formentlig, at en kontrakt der indgås på baggrund af en indkøbscentrals rammeaftale ikke længere kan anses for at være direkte tildelt, og kontrakten vil derfor ikke kunne erklæres for uden virkning efter § 17, stk. nr. 1. Ændringen i det nye direktiv skaber dermed retssikkerhed for de ordregivere, der anvender en indkøbscentrals rammeaftaler. 

[1] Art. 11, stk. 2 har følgende ordlyd ”De ordregivende myndigheder, der anskaffer bygge- og anlægsarbejder, varer og/eller tjenesteydelser gennem en indkøbscentral under de i artikel 1, stk. 10, nævnte forudsætninger, anses for at have overholdt bestemmelserne i dette direktiv, forudsat at indkøbscentralen har overholdt dette.”

[2] Også i Mediq ses denne opfattelse. Klager havde i sagen til støtte for påstanden om uden virkning påberåbt kendelse af 5. maj 2010, Remmer A/S mod SKI. Klagenævnet fandt dog at "Det, som er anført i klagenævnets kendelse af 5. maj 2010 [...], drejer sig om andre ordregivende myndigheders manglende mulighed for at afløfte udbudspligt, jf. udbudsdirektivets artikel 11, i tilfælde, hvor en indkøbscentral har indgået en rammeaftale, som strider mod udbudsdirektivet. Kendelsen vedrører ikke tildeling af ordrer, jf. udbudsdirektivets artikel 32, stk. 3, i henhold til en af en ordregiver selv indgået rammeaftale."

[3] Loven trådte i kraft 1. juni 2013 ved lov nr. 511 af 27. maj 2013.

[4] Lovforslag L 153 af 27. februar 2013 ”Forslag til lov om ændring af lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v.” (Mere effektivt klagesystem på udbudsområdet og præcisering af retsvirkningerne af at anvende indkøbscentralers rammeaftaler).

Tilføj kommentar

Udbudslov.dk 

 

Kontakt Info

Carina Risvig Hamer
Lektor, Juridisk Institut,
Syddansk Universitet
Telefon: 23717973​
carh@sam.sdu.dk