SØG PÅ SIDEN

Julekalender låge 19: Offentliggørelse af evalueringsmetode...

×

Fejlmeddelelse

Deprecated function: The each() function is deprecated. This message will be suppressed on further calls i _menu_load_objects() (linje 569 af /var/www/udbudslov.dk/public_html/includes/menu.inc).
Fredag, 19 december 2014

Flere har spurgt om jeg ikke skriver noget om offentliggørelse af evalueringsmodeller - so here goes. Med kun 5 låger tilbage er det ellers helt svært at prioritere, hvad dagens indlæg skal handle om, men ok evalueringsmetode tager en af de sidste eftertragtede låger :-)



Det er næppe gået nogen forbi, at det med udbudslovsudvalgets forslag til en ny udbudslov, også indebærer at ordregivers evalueringsmetode skal offentliggøres på forhånd. Det er noget der skaber debat – også i udbudslovsudvalget, hvor det formentlig har været en af de mest drøftede bestemmelser. Derfor nedsatte udbudslovsudvalget også et underudvalg, der skulle drøfte gennemsigtighed i forhold til evalueringsmodeller og tildeling. Ligesom det også var et af de spørgsmål, der indgik I landeundersøgelsen. En undersøgelse der dog ikke ser rigtig ud til at have ført noget nyttig viden med sig (heller ikke om evalueringsmodeller :-). En ikke så overraskende konklusion er, at ingen af de spurgte lande har lovgivning om evalueringsmodeller. Vil man vide lidt mere om evaluering i andre lande, kan det anbefales at tage et kig i denne bog.



Før jeg tager et nærmere kig på selve bestemmelsen i den nye udbudslov, kommer her lige kort svar på et par spørgsmål, jeg er blevet spurgt om.



Følger offentliggørelse af evalueringsmetoden af det nye udbudsdirektiv?

Til dette kan først siges, at det er ikke noget, der overhovedet er blevet diskuteret på EU plan i forbindelse med forhandlingerne af udbudsdirektivet – hverken i Rådet eller Parlamentet. Det er derfor som sådan ikke en konsekvens af de nye udbudsdirektiver.



Lovbemærkningerne angiver, at der er tale om en “tydeliggørelse af de pligter, der er indeholdt i de udbudsretlige principper, der fremgår af udbudsdirektivets artikel 18, stk. 1, denne lovs § 2.” Det vil sige principperne om ligebehandling og gennemsigtighed.



Af udbudslovsudvalgets rapport fremgår endvidere om baggrunden, til bestemmelsen at  ”Baseret på bl.a. den legislative forhistorie til det nye udbudsdirektiv og drøftelser med Kommissionen er det vurderignen, at der efter indførelsen af det nye udbudsdirektiv er et stærkere krav, end der visse steder ses i dag i dansk udbudspraksis, når det gælder den forudgående gennemsigtighed i, hvad ordregiverne lægger vægt på ved evalueringen, og hvordan evalueringen nærmere foretages.”



Der henvises i den forbindelse til det nye udbudsdirektiv betragtning 90, hvor det fremgår, at gennemsigtighedsprincippet skal forstås således, at alle tilbudsgivere bør være rimeligt informeret om de ”kriterier og ordninger”, der anvendes i forbindelse med beslutningen om tildeling af kontrakter. Det er disse ord, der i følge rapporten fører til, at der er tale om en nyt krav. Jeg er ikke sikker på, at jeg er enig i, at der som sådan er tale om en ændring, der følger af det nye udbudsdirektiv, nærmere noget der kan udledes af ligebehandling og gennesigtighed og som der så indskrives i lovtekst. I øvrigt, er betragtning ikke udtryk for gældende ret, så hvis der var tale om en egentlig ændring, havde man skulle angive det i direktivteksten.



Afskærrelse af Klagenævnets kompetence følger i hvertfald slet ikke af EU-regler. Tværtimod, kunne man måske diskutere om ikke det var i strid med det EU-retlige effektivitetsprincip at afskære klage over EU-retlige problemstillinger...



Er det hele evalueringsmodellen der skal offentliggøres?

Nej, der er alene tale om, at evalueringsmetoden skal beskrives, herunder hvad der tillægges betydning. Se nedenfor.



Kan man så ikke ændre evalueringsmetoden?

Som udgangspunkt nej - En ændring af metoden, vil som udgangspunkt have karakter af en ændring af et grundlæggende element, som ikke kan gennemføres uden et fornyet udbud.

Lovbemærkningerne anfører dog at "Det kan dog ikke udelukkes, at konkrete ændringer af en evalueringsmetode kan gennemføres, uden adgangen hertil har været beskrevet i udbudsmaterialet, hvis det kan godtgøres, at ændringen hverken kan have haft betydning for kredsen af interesserede økonomiske aktører eller har forvredet konkurrencen mellem tilbudsgiverne."





Udbudsloven § 158

Kravet til offentliggørelse af evalueringsmodel findes i udbudslovens § 158, om fremgangsmåde ved evaluering.



§ 158. En ordregiver skal i udbudsmaterialet, ud over angivelse af tildelingskriteriet og eventuelle under‐ og delkriterier, beskrive evalueringsmetoden samt beskrive, hvad der tillægges betydning ved tilbudsevalueringen.

Stk. 2. En evalueringsmetode, der er beskrevet i udbudsmaterialet i overensstemmelse med stk. 1, kan ikke tilsidesættes af klage‐ og retsinstanser, hvis den er gennemsigtig og overholder ligebehandlingsprincippet.



Der er altså to dele i bestemmelsen. Dels, det forhold, at evalueringsmetoden skal beskrives på forhånd (stk. 1) og dels det forhold, at en beskrevet evalueringsmodel ikke kan tilsidesættes af Klagenævnet, hvis modellen ellers er gennemsigtig og overholder ligebehandlingsprincippet (stk. 2).



Om stk. 1. offentliggørelse af evalueringsmetode

Ved valget mellem de indkomne tilbud skal ordregiveren anvende den evalueringsmetode, som er offentliggjort i udbudsmaterialet. Ved evalueringsmetode menes, jf. lovbemærkningerne "... den systematik, som ordregiveren benytter i evalueringen af tilbuddene med henblik på at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud."



Ordregiveren skal således på forhånd oplyse, hvordan det økonomisk mest fordelagtige tilbud identificeres og dermed hvordan sammenligningen mellem de forskellige tilbud. Det betyder, at ordregiver skal angive:



Tildelingskriterium og eventuelle under- og delkriterier (dette skal ske i overensstemmelse med §§ 159-163)

Vægtning af under- og delkriterier: Ordregiveren skal angive, hvordan ordregiveren vil vægte underkriterierne, jf. § 163. Ordregiveren kan dog i stedet for en præcis angivelse af vægtningen af underkriterierne angive et passende interval eller, hvis vægtning ikke er mulig af objektive årsager, prioritere underkriterierne i henhold til § 163

Beskrive evalueringsmetoden



Nærmere om beskrivelsen af evalueringsmetoden:

Lovbemærkningerne til denne bestemmelse er utrolig omfattende og viser, at udvalget har fundet, at der var særlig behov for uddybende bemærkninger til den ellers ret korte bestemmelse.



Bestemmelsen indeholder ikke krav til den metode ordregiveren ønsker at anvende, og derfor har ordregiveren naturligvis fortsat et bredt skøn ved vurderingen af, hvad der skal tillægges vægt ved evalueringen af de indkomne tilbud.



Evalueringsmetoden skal være fastlagt på forhånd og være beskrevet klart i udbudsmaterialet. Af lovbemærkningerne fremgår, at det betyder "...at ordregiveren skal beskrive metoden på en måde, der gør det klart for de potentielle ansøgere og tilbudsgivere, hvordan ordregiveren vil anvende metoden, således at ordregiveren ikke har et ubetinget frit valg ved evalueringen, og således at de potentielle ansøgere og tilbudsgivere ved at sammenholde oplysningerne om evalueringsmetoden med de givne oplysninger om under- og delkriterier har et grundlag for at vurdere, om de ønsker at bruge ressourcer på at udarbejde en ansøgning eller et tilbud, og hvordan tilbudsgiverne kan optimere deres tilbud."



En evalueringsmetode kan være mange ting, lovbemærkningerne anfører, at evalueringsmetoden kan eksempelvis basere sig på en prosamodel, prismodel eller pointmodel. Det er således stadig muligt at selve evalueringen foregår ved en prosabeskrivelse, og der er ikke krav om, at evalueringen skal sættes på i en matamatisk formel. Der er ikke angivet noget om, hvordan kravene til modellen skal være. Det skal dog fremgå af udbudsmaterialet, om tilbud skal evalueres relativt i forhold til hinanden på økonomiske eller kvalitative kriterier, eller om de skal evalueres i forhold til en absolut standard, jf. lovbemærkningerne.



Det skal fremgå direkte eller af sammenhængen i udbudsmaterialet, hvad ordregiveren i forbindelse med de enkelte under- og eventuelle delkriterier tillægger betydning ved tilbudsevalueringen.



Ønsker ordregiveren at benytte kvalitative underkriterier, skal ordregiveren i udbudsmaterialet beskrive disse, og hvad ordregiveren tillægger betydning ved evalueringen af tilbuddene i forhold til det enkelte underkriterium.



Det er ikke et krav, at ordregiveren laver en i alle henseender udførlig beskrivelse af, hvad der tillægges betydning ved vurderingen af de kvalitative under- og eventuelle delkriterier, og ordregiveren har derfor et vidt skøn til at foretage tilbudsevalueringen inden for rammerne af det beskrevne i udbudsmaterialet samt de udbudsretlige principper i § 2.



Lovbemærkningerne anfører, at ordregiveren skal oplyse:



1)  I forbindelse med økonomiske under- og eventuelle delkriterier skal det oplyses, hvordan priserne og andre økonomiske forhold vurderes.



2)  I forbindelse med de kvalitative under- og eventuelle delkriterier skal det oplyses, hvordan det enkelte kriterium nærmere vil blive bedømt, eksempelvis ved brug af en pointskala, og det skal være klart, hvad der tillægges betydning ved bedømmelsen.



3)  Det skal beskrives, hvordan ordregiveren sammenstiller bedømmelsen for de kvalitative underkriterier med de økonomiske underkriterier og herved identificerer det tilbud, der giver ”det bedste forhold mellem pris og kvalitet” i overensstemmelse med den i udbudsmaterialet angivne vægtning.



Det er altså ikke nødvendigt at offentliggøre hele modellen, men alene oplysninger om kriterierne, der går det muligt for tildbudsgiver at vide, hvad der tillægges betydning og hvordan.



Ordregiveren må ikke ved evalueringen lægge vægt på forhold, som ikke har været angivet i udbudsmaterialet og som en rimeligt oplyst og normalt påpasselig tilbudsgiver ikke har kunnet udlede af dette, og som kunne have været af betydning for tilbudsgiverne ved udformningen af deres tilbud eller ved deres stillingtagen til, om de ønskede at afgive tilbud.



Tilpasning af model

Det er muligt, at en evalueringsmetode kan tilpasses i konkrete situationer, eller at det er muligt at benytte en sekundær metode. Den sekundære metode skal dog også fremgå at udbudsmaterialet, herunder hvilke objektivt konstaterbare forhold, der skal være til stede, før ordregiveren kan anvende de oplyste tilpasningsmuligheder eller sekundære evalueringsmetoder. Med andre ord, er der ikke mulighed for, at ordregiveren først "bliver klogere", når tilbud er kommet ind.



Skøn om antal af point m.v.

Ordregivere har fortsat et vidt skøn til at foretage vurdering af, hvor godt tilbuddene opfylder et bestemt under- eller delkriterium. Ordregiverens vide skøn kan ikke tilsidesættes, med mindre grænserne for skønnet er overskredet, eller ordregiveren har handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet. Dette er fast praksis fra Klagenævnet.





Jeg synes, at det er fornuftigt, at der stilles disse krav til offentliggørelse af en evalueringsmetode. Det gør det mere gennemsigtigt for tilbudsgivere, hvordan de skal udarbejde deres tilbud. Dernæst giver det dem også mulighed for efterfølgende at få bedre klarhed over, hvordan tilbud blev evalueret, og om ordregiveren så rent faktisk gjorde som den oplyste at ville gøre. Ikke desto mindre tror også, at der vil opstå situationer, hvor en ordregiver troede at den offentliggjorte model var den bedst egnet og det så senere viser sig ikke at være tilfældet. I en sådan situation må ordregiveren altså annullere sit udbud og starte forfra da det ikke vil være muligt at ændre på evalueringsmetode.



Udvalget peger også på, at der i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledningsindsats, skal prioriteres, at en ny vejledning om evalueringsmodeller offentliggøres.





Stk. 2. Begrænsning af Klagenævnets kompetence:

Måske er det ikke så overraskende, at særlig evalueringsmodeller har været diskuteret en del eftersom Klagenævnet efterhånden har haft en lang række afgørelser om pointmodeller, og der længe har været stor debat om vise modellers lovlighed, og derfor kan man da godt forstå, at man særligt for ordregiversiden har haft lyst til at begrænse Klagenævnets aktive rolle i udviklingen af et område, der må anses for at have stor praktisk betydning.



Udbudslovsudvalget angiver også i sin rapport at ”Det har indgået i overvejelserne, at praksis fra Klagenævnet for Udbud har stillet sådanne krav til evalueringen af bl.a. underkriterier om pris, at det kan føre til, at ordregivere giver tilbudsgiverne færre oplysninger i udbudsbetingelserne om, hvordan tilbuddene vil blive evalueret, end de ellers ville have gjort (med henvisning til RenoNord sagen).   Det medfører mindre gennemsigtighed, og gør det sværere for tilbudsgiverne at vurdere, om de ønsker at afgive tilbud.”



Bestemmelsen i stk. 2, indebører, at som det klare udgangspunkt, vil Klagenævnet ikke kunne tilsidesætte en evalueringsmetode som værende i strid med den i udbudsmaterialet tilkendegivne vægtning, hvis evalueringsmetodens praktiske konsekvenser fremgår så tilstrækkeligt klart af udbudsmaterialet, at en normalt påpasselig tilbudsgiver burde forstå metodens betydning for vægtningen og dermed for konkurrencen mellem de bydende.



Af lovbemærkningerne fremgår "Når evalueringsmetoden er beskrevet i udbudsmaterialet på en klar og gennemsigtig måde, vil der heller ikke være grundlag for at tilsidesætte modellen, fordi den ikke afspejler spredningen i de indkomne bud, eller fordi ikke hele karakter- eller pointskalaen kommer i anvendelse, da der ikke er noget udbudsretligt krav om, at en model skal afspejle en bestemt spredning, eller at hele karakter- eller pointskalaen skal komme i anvendelse, så længe det blot har været klart for en rimeligt oplyst og normalt påpasselig tilbudsgiver, hvordan modellen fungerer. "



Man kan måske sammenligne det lidt med klagers mulighed for at opnå erstatning, hvor der som udgangspunkt ikke gives erstatning, hvis tilbudsgiver er klar over fejlen (eller burde have været det) ved tilbudsafgivelse, og alligevel vælger at byde. I en sådan situation er det klar udgangspunkt, at tilbudsgiveren ikke kan få erstatning.



Ikke desto mindre synes jeg det er en uheldig tendens, at Klagenævnet afskæres fra at tage stilling til visse spørgsmål. Klagenævnet kan dog (heldigvis)  fortsat tage stilling til, om metoden er "...gennemsigtig og overholder ligebehandlingsprincippet." Så mon ikke vi også ser Klagenævnsafgørelser i fremtiden om evalueringsmetoder...

Tilføj kommentar

Udbudslov.dk 

 

Kontakt Info

Carina Risvig Hamer
Lektor, Juridisk Institut,
Syddansk Universitet
Telefon: 23717973​
carh@sam.sdu.dk