SØG PÅ SIDEN

Indhentelse af supplerende oplysninger - ny afgørelse fra EU Domstolen

Torsdag, 4 maj 2017
Spørgsmålet om indhentning af supplerende oplysninger efter tilbudsfristen, har siden Manova sagen været et debatteret emne.

Selv har jeg senest skrevet en artikel om emnet i Carina Risvig Hamer »Asking for Additional Information – Increase of Flexibility?« i Grith S. Ølykke & Albert Sánchez Graells (red.), Reformation or Deformation of the EU Public Procurement Rules in 2014«  ligesom der i min bog ”Grundlæggende Udbudsret”, er dedikeret et helt kapitel, (kapitel 16: Indhentning af supplerende oplysninger og ordregiverens undersøgelsespligt) om emnet. En søgning på ”Manova” her på siden vil også vise et par andre indlæg om emnet.

Den seneste afgørelse fra EU-Domstolen, C-387/14, Esaprojekt, er endnu et eksempel på en række sager der har været afsagt siden Manova. Afgørelsens resultat er på linje med tidligere afgørelser og dermed ikke overraskende.

Helt overordnet udtaler EU-Domstolen i sagen, pr. 45, at en virksomhed ikke kan fremsende ordregiveren ”… dokumenter, der ikke fremgik af hans oprindelige bud, såsom en kontrakt gennemført af tredjemand samt dennes tilsagn om at stille sin formåen og de ressourcer, der er nødvendige for at gennemføre den pågældende kontrakt, til rådighed for denne aktør.”

Umiddelbart kunne ordlyden ”dokumenter, der ikke fremgik af hans oprindelige bud”, godt lyde som om, at der er tale om en indskrænkende fortolkning af muligheden for at indhente supplerende oplysninger. Men årsagen til, at EU-Domstolen i denne sag begrænser muligheden for at indhente supplerende oplysninger, skyldes formentlig mere de konkrete oplysninger, som virksomheden ønskede at supplere med. 

I henhold til udbudsbetingelserne skulle ansøgere, for at godtgøre sin erfaring bl.a. dokumentere at have udført mindst to kontrakter, som omhandlede en bestemt type opgaver.  Virksomheden Komputer, fremlagde i sit bud en liste med der viste, at denne havde erfaring med den pågældende type opgaver. Virksomheden blev tildelt kontrakten og en anden virksomhed klagede. Det viste sig, at de referencer der var fremlagt ikke var tilstrækkelige og ordregiver bad om, at der på ny blev fremsendt dokumentatin for erfaring med de pågældende opgaver. Komputer fremlagde herefter en ny liste over leveringer, hvori virksomheden baserede sig på en anden virksomheds erfaring, Medinet Systemy Informatyczne sp. z o.o., samt et tilsagn fra Medinet Systemy Informatyczne om som rådgiver og konsulent at stille de nødvendige midler til rådighed for gennemførelsen af kontrakten.

Der var altså i sagen ikke blot tale om indhentelse af nye referencer, men derimod, at de referencer som Komputer ville anvende krævede, at den baserede sig på Medinet Systemy Informatyczne sp. z o.o, ressourcer. Dette er sagens natur nye oplysninger, da Komputer i første omgang ikke baserede sig på virksomheden, og dermed ikke havde det nødvendige tilsagn på tilbudsfristens tidspunkt. Havde der derimod alene været tale om at indhente referencer, som virksomheden selv lå inde med, ville dette formentlig have været tilladt da sådanne vil kunne betragtes som historiske oplysninger uden betydning for den pågældende konkurrence. Det er derfor ikke overraskende, at EU-Domstolen konkluderer, at de pågældende dokumenter ikke kunne indhentes. 

Sagen vedrører direktiv 2004/18/EF og det nye udbudsdirektiv og udbudsloven indeholder nu en ny bestemmelse om emnet. En gennemgang af retspraksis før udbudsloven kan ses i Grundlæggende Udbudsret, kapitel 16, hvor baggrunden for den nye bestemmelse også  er uddybet. 


Udbudslovens § 159, stk. 5

Udbudslovens § 159, stk. 5, indeholder nu mulighed for, at ordregiveren, under overholdelse af principperne i § 2, kan anmode ansøgeren eller tilbudsgiveren om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre ansøgningen eller tilbuddet.

Anmodning om supplerende oplysninger skal ske under iagttagelse af de udbudsretlige principper i udbudslovens § 2. Ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsforpligtelsen er som udgangspunkt til hinder for enhver forhandling mellem den ordregivende myndighed, og en tilbudsgiver inden for rammerne af en udbudsprocedure. Grænsen mellem indhentelse af supplerende oplysninger og forhandlingsforbuddet kan være svær at drage. Afgørende er formentlig, om tilbudsgiveren har haft mulighed for at ændre og forbedre sit tilbud. En sådan situation vil være en overtrædelse af forhandlingsforbuddet. Ansøgeren eller tilbudsgiveren må således ikke opnå en fordel i viden eller en væsentlig tidsmæssig fordel ved at få mulighed for at indsende relevante oplysninger og dokumentation efter ansøgning- eller tilbudsfristens udløb, ligesom en anmodning ikke må indebære, at der åbnes op for, at en ansøger eller tilbudsgiver kan foretage ændringer i sin ansøgning eller tilbud.

Det er alene muligt at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre ansøgningen eller tilbuddet. Det er således ikke muligt for ordregiveren at kræve oplysninger, som ordregiver ikke i sit udbudsmateriale har stillet krav om. Ligesom ordregiver er begrænset af, hvilken type dokumentation denne kan kræve i relation til udelukkelse, egnethed og udvælgelse. 

Udbudslovens § 159, stk. 5, omtaler, at det både er oplysninger og dokumentation generelt, der kan suppleres, ligesom muligheden for at indhente supplerende oplysninger gælder både for udvælgelsesfasen som for tilbudsfasen.

Efter EU-Domstolens praksis, skal de oplysninger ordregiver indhenter være oplysninger »... som det objektivt kan kontrolleres forelå forud for udløbet af fristen for anmodning om deltagelse i et udbud.« Hvornår dette kan siges at være tilfældet, må bero på en konkret vurdering. Det bør i den forbindelse tages med i overvejelserne om, oplysninger
der indhentes giver virksomheden en fordel.

Ved vurderingen af om et CV kan indhentes efterfølgende, er det her formentlig afgørende, hvilken form et CV har. Hvis der alene er tale om overordnede kategorier som f.eks. virksomheden har medarbejdere ansat med bestemt anciennitet eller uddannelse, vil sådanne oplysninger formentlig kunne eftersendes. Er der tale om liste over tidligere udførte arbejder, en form for statistiske oplysninger, vil sådanne også kunne indhentes efterfølgende. Når det kommer til evt. anbefalinger er det mere tvivlsom om sådanne oplysninger kan suppleres, særligt hvis også tildelingskriteriet vedrører medarbejdernes erfaring.

Klagenævnet har så vidt vides ikke haft taget stilling til spørgsmålet om hvorvidt, der kan indhentes nye referencer, CV’er. Fra Klagenævnets praksis, efter Manova-sagen, kan fx nævnes, kendelse af 5. februar 2015, Falck Danmark A/S mod Region Syddanmark
. Sagen vedrørte et offentligt udbud af ambulancekørsel i Region Syddanmark. Region Syddanmark havde i sagen indhentet yderligere oplysninger om bl.a. nettoomsætningen for BIOS’ og Responces referencer. Ordregiveren havde allerede i udbudsmaterialet oplyst, at »I det tilfælde, hvor tilbudsgiver ikke har fremsendt de af ordregiver krævede oplysninger og dokumentationer, forbeholder ordregiver sig dog ret til at indhente supplerende oplysninger og dokumentationer inden for de rammer, hvor dette er muligt i henhold til implementeringsbekendtgørelsens § 12. (...).« Hvormed ordregiveren ikke udelukker, at der kan ske indhentning af supplerende oplysninger. Klagenævnet udtalte, at »Responce og BIOS havde ved indgivelsen af tilbud anført referencer på og vedlagt kundeattester fra henholdsvis Præhospitalet Region Midtjylland og AZRR. Det lå dermed fast med hensyn til hvilke kunder og kontrakter, der skulle afgives supplerende omsætningsoplysninger. Anmodningerne vedrørte historiske omsætningsdata, som det ved en revisorerklæring eller ved henvendelse til de pågældende kunder ville være muligt at verificere. De oplysninger om nettoomsætning, som Region Syddanmark anmodede Responce og BIOS om at fremkomme med, må på den baggrund anses for oplysninger, som det objektivt kan kontrolleres forelå forud for udløbet af fristen for anmodning om deltagelse i et udbud. Region Syddanmark var følgelig berettiget til at indhente supplerende oplysninger om nettoomsætning som sket.« Klagenævnet henviste derudover også til, at den omstændighed, at Responce og BIOS dermed fik en vis tidsmæssig fordel, er en følge af den af EU-Domstolen fastlagte adgang til inden for nærmere rammer at indhente supplerende oplysninger. Den tidsmæssige fordel udgør dermed ikke i sig selv en overtrædelse af udbudsreglerne.

Sagen viser, at ordregiver kan anmode om supplerende oplysninger uanset, at tilbudsgiver får en mindre tidsmæssig fordel. Der var i sagen tale om historiske tal og ordregiver havde desuden forbeholdt sig retten til at indhente supplerende oplysninger.

Klagenævnet har endnu ikke taget stilling til om der kan indhentes nye CV' er jf. udbudslovens § 159, stk. 5. 


Tilføj kommentar

Udbudslov.dk 

 

Kontakt Info

Carina Risvig Hamer
Lektor, Juridisk Institut,
Syddansk Universitet
Telefon: 23717973​
carh@sam.sdu.dk