SØG PÅ SIDEN

En kommentar til Kammeradvokatens notat af 5. november 2019 om Dab-udbuddet

×

Fejlmeddelelse

Deprecated function: The each() function is deprecated. This message will be suppressed on further calls i _menu_load_objects() (linje 569 af /var/www/udbudslov.dk/public_html/includes/menu.inc).
Mandag, 18 november 2019

Dab-udbuddet, afholdt af Radio- tv nævnet, er blevet dækket stort af medierne, siden nævnets beslutning om at radiokanalen LOUD vandt udbuddet den 22. oktober 2019.

Med udbudsretlige briller er sagen for det første juridisk interessant, da den rejser mange spørgsmål, men den er også central, fordi den har fået så meget mediedækning, ligesom der har været stor interesse omkring sagen fra borgere og politikkere. Hvem havde troet, at spørgsmål om pointmodeller og manglende overholdelse af minimumskrav ville være noget for medierne at tage op?

Sagen er også med til at sætte udbudsret på dagsordenen generelt (se fx denne artikel fra Berlingske). Det bliver derfor rigtig spændende at se om interessen for udbud bliver hængende – særligt i lyset af, at udbudsloven er under evaluering. Mon ikke vi kan forestille os, at der bliver fulgt med i et lidt større omfang end sædvanligt?

Hele forløbet rejser en lang række forvaltningsretlige og udbudsretlige spørgsmål om bl.a. nævnets habilitet, den valgte evalueringsmetode (og tildeling af point) samt manglende overholdelse af minimumskrav, for blot at nævne nogle.

Borgerretsfonden har besluttet, at de vil støtte Radio 24syv økonomisk i at føre en retssag, og angiver som begrundelse bl.a. ”Formålet er at få fuldt ud afklaret og effektivt forfulgt – uden at det påvirker armslængdeprincippet – om der er begået ulovligheder eller på anden måde begået fejl i forløbet.

Advokatfirmaet Publicure fører sagen sammen med Gorrissen Federspiel, og det forventes, at der vil blive indgivet stævning i denne uge.

Årsagen til mit indlæg her på siden er, at Kammeradvokaten i et notat af 5. november 2019, har kommenteret på et par spørgsmål baseret på en artikel fra Berlingske, hvor jeg bl.a. har udtalt mig om (den manglende) klageadgang og fastsættelse af hældningsgraden efter åbningen af tilbud. Se artiklen her.

Kammeradvokaten konkluderer:

1) At der ikke efter generelle EU-udbudsretlige principper følger en generel pligt til på forhånd at offentliggøre hældningsgraden i en pointmodel.

2) At Klagenævnet for Udbud ikke har kompetence til at behandle en evt. klage

Det er min vurdering, at Kammeradvokatens konklusioner i notatet mangler nuancering, der gør at begge konklusioner forkerte, hvilket jeg vil redegøre for nedenfor.

1. Om fastlæggelsen af hældningsgraden
Meget er blevet skrevet om selve evalueringsmodellen og vægtningen at priskriteriet, hvilket jeg ikke skal redegøre for her. Se fx DR detektor samt flere artikler fra Berlingske og Politiken.

I Kammeradvokatens notat af 5. november konkluderes følgende:

Det er sammenfattende vores vurdering, at det forhold, at hældningsgraden på pointmodellen i relation til underkriteriet pris ikke er fastsat og oplyst på forhånd i udbudsmaterialet, men er endeligt fastlagt på et møde i Radio- og tv-nævnet den 22. oktober 2019, ikke ud fra de foreliggende oplysninger i sig selv kan anses for en væsentlig retlig fejl, der kan begrunde, at den udstedte programtilladelse tilbagekaldes.”

Kammeradvokaten henviser bl.a. til EU-Domstolens afgørelse i Dimarso, og følgende praksis fra Klagenævnet for Udbud:

• kendelse af 26. april 2016, Bekey A/S mod Viborg Kommune (i øvrigt en afgørelse fra før Dimarso)
• kendelse af 26. juli 2016, Holmris.Designbrokers A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S
• kendelse af 8. august 2017, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen mod Region Midtjylland

Herefter konkluderes det, at ”Det fremgår af ovennævnte praksis, at der ikke efter generelle EU-udbudsretlige principper følger en generel pligt til på forhånd at offentliggøre hældningsgraden i en pointmodel.”

I notatet konkluderer Kammeradvokaten således, at der ikke er pligt til at offentliggøre hældningsgraden, men notatet tager ikke stilling til det forhold, der var den egentlige kritik i Berlingske´s artikel; nemlig at hældningsgraden er fastlagt efter åbningen af tilbud.

Hældningen er fastlagt på et tidspunkt hvor radio-og tv nævnet har set priserne.

Der er i evalueringsmetoden to elementer af betydningen for den valgte hældningsgrad. For det første den forventede ramme og for det andet den faktiske ramme. Det er den forventede ramme, der i min optik skulle være fastlagt forud for åbningen af tilbuddene.

Allerede i EU-Domstolens afgørelse i C-226/09, Kommissionen mod Irland, fandt EU-Domstolen, at der ikke var tale om en overtrædelse af gennemsigtighedsprincippet ved at undlade at give tilbudsgiverne oplysninger om vægtningen af tildelingskriterierne før modtagelsen af tilbud. Ordregiveren kunne derimod ikke ændre vægtningen efter tilbuddene var åbnet, hvilket der dog ikke var noget i sagen, der tydede på, at ordregiveren havde gjort.

I C-6/15, Dimarso, anføres i pr. 31:

”I overensstemmelse med de i artikel 2 i direktiv 2004/18 fastsatte principper for indgåelse af offentlige kontrakter og for at undgå enhver risiko for favorisering kan den bedømmelsesmetode, som den ordregivende myndighed anvender med henblik på at vurdere og konkret klassificere tilbuddene, i princippet ikke fastsættes efter den ordregivende myndigheds åbning af tilbuddene. I det tilfælde, hvor fastsættelsen af denne metode af påviste grunde ikke er mulig inden denne åbning, kan det, som den belgiske regering har anført, ikke foreholdes den ordregivende myndighed, at den først fastsatte metoden efter, at den selv eller bedømmelsesudvalget fik kendskab til indholdet af tilbuddene.” (min fremhævning).

Det er altså den helt klare hovedregel, at bedømmelsesmetoden (inkl. hældningen) ikke må fastlægges efter at ordregiver har åbnet tilbuddene.

Jeg medgiver, at der i pr. 31, står ”i princippet”, men det fremhæves også af EU-Domstolen i samme præmis, at der skal være påviste grunde, der gør at det ikke er muligt at fastlægge hældningen forud for åbningen af tilbud. Kammeradvokatens notat redegør ikke for, om der foreligger sådanne påviste grunde, men konkluderer alene, at evalueringsmetoden ikke skulle være offentliggjort i udbudsmaterialet. En redegørelse for, hvorfor der foreligger særlige grunde til at fastlæggelsen af hældningsgraden kan ske på et tidspunkt, hvor Radio- og tv nævnet kender priserne, ville således have svaret bedre på den kritik, der blev fremført i den omtalte artikel i Berlingske.

Jeg har svært ved at se, hvad det skulle være for påviste grunde, der kan føre til, at hældningsgraden kan fastlægges efter åbning af tilbuddene. På dette tidspunkt har Radio- og tv nævnet mulighed for at fastlægge metoden, så den favoriserer en tilbudsgiver i strid med de EU-retlige principper om gennemsigtighed og ligebehandling. Jeg er derfor ikke enig i Kammeradvokatens konklusion i notatet på dette punkt.

Om mulig klageadgang til Klagenævnet for Udbud
Kammeradvokaten konkluderer i sit notat, at Klagenævnet for Udbud ikke har kompetence til at behandle en evt. klage, særligt fordi der er tale om en tilladelse. Dette er min optik ikke korrekt, hvilket jeg vil redegøre for nedenfor.

Da det er blevet besluttet, at der indgives stævning til domstolene, er denne del af diskussionen nu rent teoretisk, men jeg kan alligevel ikke helt lade være med at uddybe, hvorfor jeg mener Klagenævnet har kompetence.

Klagenævnets kompetence fremgår indledningsvis af Klagenævnslovens § 1, der har følgende ordlyd:

»§ 1. Loven gælder for ordregivere ved indgåelsen af kontrakter inden for forsyningsvirksomhed.
Stk. 2. Loven finder endvidere anvendelse ved håndhævelsen af
1) udbudsloven og regler udstedt i medfør af denne lov, jf. dog stk. 4,
2) EU-retten vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter og kontrakter inden for forsyningsvirksomhed (EU-udbudsreglerne) og
3) lov om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren.
Stk. 3. Loven finder endvidere anvendelse, når der i lov eller i henhold til lov er fastsat bestemmelser om klageadgang i Klagenævnet for Udbud.
Stk. 4. Loven gælder ikke for klager over overtrædelse af udbudslovens § 1 og § 193.«

Omkring forholdet i § 1, stk. 2, nr. 2 (EU-retten vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter), betyder denne del, at Klagenævnet er kompetent til at tage stilling til om reglerne i udbudsdirektiverne samt Traktaterne og de heraf afledte principper vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter, herunder bl.a. ligebehandlingsprincippet, gennemsigtighedsprincippet og proportionalitetsprincippet (de EU-retlige principper).

Selve udbuddet er ikke omfattet af udbudsloven, jf. udbudslovens § 21, der angiver, at

”Afsnit II og III gælder ikke for offentlige tjenesteydelseskontrakter om:

2) Indkøb, udvikling, produktion eller samproduktion af programmateriale, der er beregnet til audiovisuelle medietjenester eller medietjenester på radiospredningsområdet, og som tildeles af udbydere af audiovisuelle medietjenester eller medietjenester på radiospredningsområdet, eller kontrakter om sendetid eller programudbud, der tildeles udbydere af audiovisuelle medietjenester eller medietjenester på radiospredningsområdet.”

Ikke desto mindre finder de EU-retlige regler anvendelse, hvis der er grænseoverskridende interesse i sagen.

Det er min opfattelse, at der er tale om grænseoverskridende interesse henset  til bl.a. kontraktens værdi og det forhold, at udbudsmaterialet er tilrettelagt således at potentielle udenlandske virksomheder kan afgive tilbud, fx er visse dele af udbudsmaterialet udarbejdet på engelsk, herunder er der bl.a. offentliggjort et engelsk resume af udbudsmaterialet, hvor det også angives at visse dokumenter kan afgives på andre sprog. 
Kammeradvokaten ser ikke ud til at tage konkret stilling til, om der er grænseoverskridende interesse, men forudsætter det, jf. fodnote 1 i deres notat af 5. november 2019.

Kammeradvokaten fremhæver, at der  ”…ikke er tale om en ”offentlig kontrakt”, men derimod om udstedelse af en forvaltningsafgørelse i form af tildeling af en programtilladelse omfattet af den særlige regulering i radio- og fjernsynsloven.”

Det forhold, at der udstedes en tilladelse, betyder ikke, at der ikke også kan være tale om en offentlig kontrakt. I et andet notat fra Kammeradvokaten fra den 30. oktober 2019, anfører Kammeradvokaten desuden i anden sammenhæng, at "Det er efter vores vurdering nærliggende at antage, at nævnets mulighed for at tilbagekalde den udstedte programtilladelse er begrænset af almindelige udbudsretlige principper, jf. ovenfor afsnit 3.2 – 3.4. Ved fastlæggelsen af, hvilke begrænsninger disse principper indebærer, er det efter vores vurdering nærliggende at sidestille nævnets meddelelse af programtilladelsen med indgåelse af en kontrakt, selv om programtilladelsen ikke træder i kraft, før end den i tilladelsen fastsatte dato."

For at der er tale om en offentlig kontrakt, skal følgende betingelser være opfyldt:

"... gensidigt bebyrdende kontrakter, der indgås skriftligt mellem en eller flere økonomiske aktører og en eller flere ordregivende myndigheder, og som vedrører udførelsen af bygge- og anlægsarbejder eller levering af varer eller tjenesteydelser"

Begrebet gensidigt bebyrdende kontrakt er i udbudsretten et EU-retligt begreb, og afhænger således ikke af kvalificeringen i national ret. Der findes en del praksis fra EU-Domstolen omkring begrebet - særligt i relation til in-house.

Udbuddet omfatter, jf. bekendtgørelsen § 1 ”… tilladelse til at udøve public service-programvirksomhed i form af en digital radiokanal med tilskud.”

Det forhold, at der indgår en tilladelse i et kontraktforhold, bør ikke føre til, at der ikke kan være tale om en gensidigt bebyrdende kontrakt. Dette særligt i lyset af, at der tilladelsen sker med tilskud.

Et af de elementer der indgår i vurderingen af om der er tale om en gensidig bebyrdende kontrakt, er bl.a., hvorvidt ordregiveren har fastlagt det beløb, som et selskab skal have for de ydelser, det udfører for ordregiveren. I så fald vil det pege i retningen af, at der ikke er tale om en kontrakt. Dette er dog ikke tilfældet her, da tilskuddet til radioen, er fastlagt efter et udbud.

Det forhold, at selskabet har et valg med hensyn til, om det vil udføre opgaven for myndigheden, herunder at selskabet har mulighed for at opsige aftalen med myndigheden, taler også for tilstedeværelse af en kontrakt.

Dernæst skal der være tale om en anskaffelse, hvilket det er min vurdering også er opfyldt.  Det at drive en radiostation må anses som en tjenesteydelse (en anskaffelse), og der indgås en skriftlig aftale mellem en ordregiver og en virksomhed som er gensidig bebyrdende, da den pålægger radiostationen pligter, se fx Bekendtgørelse om udbud af digital public service-radiokanal med fokus på kultur, kapitel 2 om Minimumskrav til public service-virksomheden

Endeligt betales der et tilskud på ca. 260 mio. kr. 

Da koncessionsdirektivet blev forhandlet på EU plan, blev det diskuteret en del om en tilladelse skulle anses for at være en koncession. Dette førte til, at følgende blev indsat i præambelbetragtning 6:

Endvidere bør bestemte dokumenter fra medlemsstaterne som godkendelser eller tilladelser, hvorved medlemsstaten eller en af dens offentlig myndigheder fastlægger betingelserne for udøvelsen af en økonomisk aktivitet, herunder en betingelse for at udøve en given operation, der normalt gives på anmodning af den økonomiske aktør og ikke på initiativ af den ordregivende myndighed eller den ordregivende enhed, og hvor den økonomiske aktør frit kan trække sig tilbage fra at levere bygge- og anlægsarbejder eller tjenesteydelser, ikke anses for koncessioner. (…)”
(En henvisning til særlige spilletilladelser findes også i præambelbetragtning 35).

Det er præciseret, at den type af tilladelser der ikke er omfattet af koncessionsdirektivet er tilladelser, der gives efter en virksomhed har anmodet om det – og ikke på initiativ af ordregiveren. I den her sag, er der tale om en tilladelse, der gives sammen med en stor betaling for at drive radioen. Udbuddet er iværksat på ordregiverens initiativ, ligesom ordregiveren har fastlagt en række forpligtigelser til virksomheden (bl.a. public-service forpligtigelser). Derfor er det min opfattelse, at der må være tale om en gensidig bebyrdende kontrakt, uanset man også kalder det for en tilladelse.

Det forhold, at der således er tale om en offentlig kontrakt, der har grænseoverskridende interesse, indebærer at Klagenævnet for Udbud har kompetence til at behandle en evt. klage.

Samlet kan man i øvrigt argumentere for, at det forhold at der i sagen ikke afholdes en standstill-periode, og at der i loven ikke er indskrevet en klagemulighed er i strid med det EU-retlige effektivitetsprincip. Effektivitetsprincippet kræver, at medlemsstaternes regler ikke er udformet på en sådan måde, at det i praksis er umuligt eller forholdsvis vanskeligt at udøve de rettigheder, der følger af EU-retten, og at håndhævelsen af EU-reglerne således sikrer en effektiv beskyttelse af de EU-retlige rettigheder. Princippet sikrer dermed en effektiv beskyttelse af de rettigheder, der følger af EU-udbudsreglerne, samt en effektiv håndhævelse af udbudsreglerne.

Da sagen indbringes for domstolene er spørgsmålet om hvorvidt Klagenævnet har kompetence ikke længere relevant, og der er mange grunde til at det er bedre at indbringe sagen for domstolene bl.a. at Klagenævnet for Udbud ikke kan tage stilling til forvaltningsretlige spørgsmål, men det havde nu været meget fint fra et teoretisk synspunkt, at Klagenævnet havde fået mulighed for at tage stilling til om de havde kompetence i sagen.

Tilføj kommentar

Udbudslov.dk 

 

Kontakt Info

Carina Risvig Hamer
Lektor, Juridisk Institut,
Syddansk Universitet
Telefon: 23717973​
carh@sam.sdu.dk