SØG PÅ SIDEN

Det nye udbudsdirektiv's bestemmelse om mærker

Onsdag, 10 september 2014

I tirsdags var jeg til en interessant konference afholdt af Udbudsmedia på Børsen. Se oplægget her.

Jeg holdte selv et indlæg om udbudsretlige rammer om sociale og miljøhensyn. På 30 min er det lidt af en udfordring, og jeg kom naturligvis ikke ind på alle problemstillinger. En problemstilling der dog er særlig interessant, når man ønsker at varetage, særligt miljøhensyn, er, hvorvidt man som ordregiver må kræve, at tilbudsgivere har et bestemt mærke som fx Blomsten, Svanen m.v. Det er almindelig antaget, at det kan man ikke efter de gældende regler. Spørgsmålet er, om man kan efter det nye udbudsdirektiv?

Et nærmere kig på artikel 43 i det nye udbudsdirektiv lyder:

1. Når de ordregivende myndigheder agter at anskaffe bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser med specifikke miljømæssige, sociale eller andre egenskaber, kan de i de tekniske specifikationer, tildelingskriterierne eller vilkårene for kontraktens udførelse kræve et bestemt mærke som bevis for, at bygge- og anlægsarbejderne, varerne eller tjenesteydelserne svarer til sådanne påkrævede egenskaber, forudsat at alle følgende betingelser er opfyldt:

a)  mærkekravene vedrører kun kriterier, der er forbundet med kontraktens genstand, og er egnede til at definere egenskaberne ved de bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjeneste­ ydelser, der er genstand for kontrakt

b)  mærkekravene skal være baseret på objektivt verificerbare og ikkediskriminerende kriterier.

c)  mærkerne udvikles på grundlag af en åben og gennemsigtig procedure, i hvilken alle relevante interessenter, herunder statslige institutioner, forbrugere, arbejdsmarkedsparter, fabrikanter, forhandlere og ikkestatslige organisationer, kan deltage

d)  mærkerne er tilgængelige for alle interessenter

e)  mærkekravene fastsættes af tredjemand, som den økonomiske aktør, der ansøger om mærket, ikke udøver en afgørende indflydelse på.

Ordregivende myndigheder, som kræver et bestemt mærke, skal acceptere alle de mærker, der viser, at bygge- og anlægsarbejderne, varerne eller tjenesteydelserne opfylder tilsvarende mærkekrav.

Hvis en økonomisk aktør påviselig ikke havde mulighed for at få det specifikke mærke, som den ordregivende myndighed har fastsat, eller et andet tilsvarende mærke inden for den gældende frist af årsager, der ikke kan tilskrives den pågældende økonomiske aktør, accepterer den ordregivende myndighed anden relevant dokumentation, herunder teknisk dokumentation fra fabrikanten, hvis den pågældende økonomiske aktør godtgør, at de bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjeneste­ ydelser, han skal levere, opfylder det specifikke mærke eller de specifikke krav, som den ordregivende myndighed har fastsat.

Artikel 43 i det nye udbudsdirektiv indebærer altså, at ordregivere kan kræve et bestemt mærke som bevis for, at bygge- og anlægsarbejderne, varerne eller tjenesteydelserne har specifikke miljømæssige, sociale eller andre egenskaber under vise betingelser. En af disse betingelser er, at mærkekravene skal vedrøre kriterier, der er forbundet med kontraktens genstand, og er egnede til at definere egenskaberne ved de bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjeneste­ ydelser, der er genstand for kontrakten. Det indebærer bl.a, at generelle kriterier der fx knytter sig til virksomhedens CSR politik m.v. ikke kan anvendes som bevis, da sådanne ikke definerer egenskaber ved kontraktens genstand. Ordregiver skal desuden acceptere tilsvarende mærker…

Artikel 43 angiver derudover, at hvis en tilbudsgiver “…påviselig ikke havde mulighed for at få det specifikke mærke, […] inden for den gældende frist af årsager, der ikke kan tilskrives den pågældende økonomiske aktør, accepterer den ordregivende myndighed anden relevant dokumentation.” Spørgsmålet er, om bestemmelsen stiller krav om, at ordregiveren i alle tilfælde, skal acceptere anden dokumentation end mærket, eller om bestemmelsen i stedet skal tolkes således, at det alene vil være i de tilfælde, hvor tilbudsgiveren påviseligt ikke havde mulighed for at få mærket af fx tidsmæssige årsager.

På den ene side kan man anføre, at hvis ordregiver alligevel skal acceptere alle former for dokumentation hvori består lettelsen af ordregiverens arbejde så ved at henvise til mærker som bevis for et produkts egenskaber? Det samme gør sig også gældende med tilbudsgivernes tilskyndelse til at skaffe sig mærker, som dokumentation for et produkts miljøvenlighed.

På den anden side kan anføres, at for fx SMVer kan det være dyrt at skulle anskaffe sig bestemte mærker som dokumentation for bestemte egenskaber ved sit produkt, og dermed at der skulle være en mulighed for at undlade, at kravet om mærker er et ultimativt krav.

Det er ikke helt klart, hvordan det nye direktiv skal forstås på dette punkt. Hvis man ser Kommissionens forslag, kan det ses, at Kommissionen foreslog, at tilbudsgiverne i alle tilfælde kunne levere alternativ dokumentation for egenskaberne. Dette blev strammet op i det endelige forslag til kun at være hvor tilbudsgiveren ”… påviselig ikke havde mulighed for at få det specifikke mærke..”. I min optik indebærer denne tilføjelse, at tilbudsgiveren skal have en årsag til, hvorfor denne ikke har det af ordregiveren krævede mærke fx manglende tid. Dette vil en tilbudsgiver formentlig også lovligt kunne påberåbe sig i mange situationer. Det betyder dog, at ordregiveren formentlig ikke i alle tilfælde vil være forpligtet til at se på alternativ dokumentation fra tilbudsgivere. Direktivet er dog ikke helt nemt at tyde med hensyn til, hvornår ordregiveren vil være berettiget til at afvise en tilbudsgiver alene med henvisning til at tilbudsgiveren ikke havde det krævede mærke.

Det bemærkes, at det vil være tilbudsgiveren, der bærer ansvaret for om den fremsendte alternative dokumentation er tilstrækkelig

Tilføj kommentar

Udbudslov.dk 

 

Kontakt Info

Carina Risvig Hamer
Lektor, Juridisk Institut,
Syddansk Universitet
Telefon: 23717973​
carh@sam.sdu.dk