SØG PÅ SIDEN

Afvisning pga. manglende fremsendelse af en eklæring

Fredag, 7 november 2014

EU-Domstolen har netop afsagt en dom (C-42/13, Cartier Dell ‘Adda SpA), der omhandler muligheden for at udelukke en tilbudsgiver, der ikke har indleveret en bestemt erklæring i forbindelse med afgivelse af sit tilbud. Domstolen virker i sin tilgang til spørgsmålet en smule strengere end en umiddelbar læsning af EU-Domstolens afgørelse i Manova. Afgørelsen er dog, helt på linje med Klagenævnets praksis, hvor Klagenævnet for nylig har anlagt samme fortolkning.

EU-Domstolen konkluderer, at bl.a. ligebehandlingsprincippet skal fortolkes således, at en økonomisk aktør kan udelukkes, når aktøren ikke i sit tilbud har vedlagt en af ordregiveren krævet erklæring. Resultatet forekommer ikke overraskende.

Hvis der ses lidt nærmere på sagen, var spørgsmålet om udbudsdirektivets artikel 45 (om de obligatoriske udelukkelsesgrunde) skal fortolkes således, at den er til hinder for udelukkelse af en økonomisk aktør fra en udbudsprocedure med den begrundelse, at aktøren ikke har overholdt den pligt, der er fastsat i udbudsmaterialet, til at vedlægge en erklæring, i henhold til hvilken den person, der i tilbuddet er angivet som teknisk direktør hos den pågældende aktør, ikke er genstand for en straffesag eller en strafferetlig dom, idet aktøren ellers udelukkes fra udbuddet, såfremt der på et tidspunkt, efter udløbet af fristen for indgivelsen af tilbuddet, er blevet fremsendt en sådan erklæring til den ordregivende myndighed, hvori det godtgøres, at titlen som teknisk direktør er blevet tillagt denne person ved en fejl.

Domstolen henviser indledningsvis til Manova (pr. 42), og udtaler “Domstolen har imidlertid allerede fastslået, at det påhviler den ordregivende myndighed strengt at overholde de kriterier, den selv har fastsat, således at den er forpligtet til fra udbuddet at udelukke en økonomisk aktør, som ikke har fremsendt et dokument eller en oplysning, som var påkrævet, idet aktøren ellers ville blive udelukket fra udbuddet (jf. dom Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, præmis 40).” (Min fremhævning). Har ordregiveren således skrevet, klart, at en tilbudsgiver vil blive udelukket, hvis et dokument eller en oplysning mangler, skal ordregiveren altså udelukke leverandøren.

I sagen betød det, at (pr. 45), ”artikel 45 i direktiv 2004/18, sammenholdt med direktivets artikel 2, ikke til hinder for en udelukkelse af en tilbudsgiver som følge af, at denne ikke i sit tilbud har vedlagt en erstatningserklæring vedrørende den person, der er angivet som teknisk direktør i dette tilbud. For så vidt som den ordregivende myndighed finder, at denne undladelse ikke udgør en rent formel fejl, giver bestemmelsen navnlig ikke tilbudsgiveren mulighed for efterfølgende at afhjælpe denne undladelse på nogen som helst måde efter udløbet af den frist, der er fastsat for indgivelse af tilbud.” Domstolen henviser altså til, at hvis undladelsen ikke er en rent formel fejl, vil det aldrig være muligt at rette op på fejlen. Spørgsmålet er, hvad der skal ligges i ”rent formel fejl”?  Det er muligt, at der med "formelle fejl", alene menes fejl i selve udformelse af tilbuddet og ikke i selve tilbuddet, således vil formelle fejl fx være, at tilbuddet ikke er indleveret i rette antal kopier, eller fremsendt i rette format, tilbuddet mangler dateringer osv. Hvor materielle fejl menes fejl, hvormed der rettes op på det indholdsmæssige, såsom manglende angivelse af oplysninger osv. 

Domstolen fhenviser også til udbudsdirektivets art. 51 om supplerende oplysninger, og at denne bestemmelse (pr. 46)      ”:.. under sådanne omstændigheder ikke fortolkes således, at den giver den ordregivende myndighed mulighed for at tillade nogen som helst afhjælpning af undladelser, som i henhold til udbudsmaterialets udtrykkelige bestemmelser skal føre til udelukkelse fra dette udbud.” Og at ordregiveren samlet har en pligt til ”… at overholde de kriterier, som den selv har fastsat, således at den har pligt til fra udbuddet at udelukke en økonomisk aktør, der ikke har fremsendt et dokument eller oplysning, som var påkrævet i henhold til udbuddets udbudsmateriale, idet aktøren ellers ville blive udelukket fra udbuddet.”

At ordregiveren skal "overholde de kriterier, som den selv har fastsat", fremgik også af Manova. I denne sag åbnede  Domstolen dog op for,  at ”Den ordregivende myndighed kan således anmode om, at de oplysninger, der fremgår af en sådan ansøgning, i enkelttilfælde berigtiges eller suppleres, for så vidt som en sådan anmodning vedrører forhold eller oplysninger, såsom offentliggjorte balanceoplysninger, som det objektivt kan kontrolleres forelå forud for udløbet af fristen for anmodning om deltagelse i et udbud.”[1]

En sådan anmodning til tilbudsgiverne skal dog leve op til en række krav:

  • Anmodningen skal rettes mod alle virksomheder i samme situation (pr. 34)

  • Anmodningen skal omfatte alle de punkter i buddet, der skal suppleres (pr. 35).

  • Anmodningen må ikke føre til, at tilbudsgiver i virkeligheden fremsætter et nyt tilbud (pr. 36).

  • Endelig påhviler det generelt den ordregivende myndighed under udøvelsen af dens skøn for så vidt angår muligheden for at anmode ansøgerne om at præcisere deres tilbud at behandle ansøgerne ens og rimeligt, således at en anmodning om supplerende oplysninger ikke efter afslutningen af proceduren for udvælgelse af tilbuddene og i lyset af resultatet heraf kan fremstå som uberettiget at have begunstiget eller forskelsbehandlet den eller de ansøgere, som har været genstand for denne anmodning (pr. 37). [2]

En undtagelse til, at ordregiveren kan anmode om oplysningerne er, ”hvis udbudsmaterialet krævede fremsendelse af det manglende dokument eller den manglende oplysning, idet ansøgeren ellers ville blive udelukket fra udbuddet. Det påhviler således den ordregivende myndighed strengt at overholde de kriterier, den selv har fastsat….”[3]

EU-Domstolen fandt således, at ordregivere kan anmode om oplysninger i relation til prækvalifikationen om forhold som det objektivt kan konstateres fandtes forud for tilbudsfristen (herunder balancer) medmindre ordregiver udtrykkeligt har skrevet i sit udbudsmateriale, at manglende fremsendelse af en sådan balance medfører, at tilbudsgivere bliver udelukket. I så fald er ordregiveren forpligtet til at afvise tilbud.

Klagenævnet har efterfølgende haft mulighed for at tage stilling til rækkevidden af dommen. I Klagenævnets kendelse af 3. juli 2014, HHM A/S mod Direktoratet for Kriminalforsorgen fandt Klagenævnet, at der ikke er grundlag for at forstå ligebehandlingsprincippet i tilbudsloven anderledes, end hvad der på det EU-udbudsretlige område følger af dommen og af implementeringsbekendtgørelsens § 12.

Klagenævnet anførte, at “som angivet i præmis 40 og 42 i Manova-dommen og tilsvarende implementeringsbekendtgørelsens § 12, stk. 4, er indklagede forpligtet til at overholde de kriterier, (…) som indklagede selv har fastlagt.” Da klageren ikke havde anvendt ordregiverens formular, kunne ordregiveren ikke lovligt acceptere tilbuddet. I den efterfølgende erstatningssag, bemærkede Klagenævnet desuden om retsstillingen på området at ”Det bemærkes, at retsstillingen var klar på det tidspunkt, hvor indklagede antog tilbuddet fra H. Skjøde Knudsen, jf. EU-Domstolens dom af 10. oktober 2013 i sag C- 336/12, Manova og implementeringsbekendtgørelsens § 12. Der var herved intet grundlag for at antage, at ligebehandlingsprincippet i tilbudsloven skulle forstås anderledes, end hvad der på det EU- udbudsretlige område fulgte af dommen og af implementeringsbekendtgørelsens § 12.”

Praksis er i hvertfald klar, så længe ordregiveren selv i sit udbudsmateriale, har skrevet at et tilbud vil blive anset for ukonditionsmæssig, hvis fx en erklæring af en art mangler. Det synes dog ikke helt klart, om ordregiverens angivelser såsom ”Tilbuddet skal vedlægges XX”, uden tilføjelse af, at et tilbud ellers anses for ukonditionsmæssigt, hvis XX mangler, kan berigtiges. I min optik bør dette være muligt, såfrem anmodningen overholder ligebehandlingsprincippet, og de oplysninger ordregiveren anmoder om vedrører oplysninger som det objektivt kan kontrolleres forelå forud for udløbet af fristen for anmodning om deltagelse i et udbud.”

Det nye udbudsdirektiv indeholder en ny artikel 56, stk. 3, om supplerende oplysninger:

Artikel 56(3) lyder ”Når de oplysninger eller dokumenter, som de økonomiske aktører skal indsende, er eller synes at være ufuldstændige eller fejlbehæftede, eller når der mangler specifikke dokumenter, kan de ordregivende myndigheder, medmindre andet er fastsat i den nationale lovgivning, der gennemfører dette direktiv, anmode de pågældende økonomiske aktører om at indsende, supplere, præcisere eller fuldstændiggøre de relevante oplysninger eller dokumentationen inden for en passende frist, hvis sådanne anmodninger fremsættes under fuld overholdelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed.”

Bestemmelsen giver ikke ordregiveren en pligt til at anmode om supplerende oplysninger, men alene en ret – og kun når principperne og ligebehandling og gennemsigtighed er iagttaget. Det bør derfor præciseres i den nye udbudslov, hvilke oplysninger der kan indhentes, herunder navnlig hvad der objektivt kan kontrolleres lå forelå forud for udløbet af fristen for anmodning om deltagelse i et udbud. Det kunne fx være, hvorvidt et dokument allerede skal eksistere, eller om det alene er at oplysningerne skal være tilgængelige. Det bør også præciseres, om fx en tro- og love erklæring (og med det nye direktiv, måske særligt det nye ESPD), kan indhentes efterfølgende....  Det bør endvidere præciseres i udbudsloven, om det alene er formelle fejl, der kan rettes op på efter tilbudsafgivelsen. 

[1] Sag C-336/12, Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser mod Manova A/S, pr. 39.

[2] Se Sag C-336/12, Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser mod Manova A, pr. 34-37, der også henviser til sag C-599/10, SAG ELV Slovensko m.fl., pr. 36-44.

[3] Sag C-336/12, Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser mod Manova A/S, pr. 40. 

Tilføj kommentar

Udbudslov.dk 

 

Kontakt Info

Carina Risvig Hamer
Lektor, Juridisk Institut,
Syddansk Universitet
Telefon: 23717973​
carh@sam.sdu.dk